Por: MENORES
El fiscal y el superior interés del menor
Carlos Sancho Casajus
Fiscal Delegado Menores Zaragoza
I. CONCEPTO DE MENOR.
De conformidad con lo dispuesto tanto en el art. 1 de de Derechos del Niño como en el art. 1 de 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, puede afirmarse a los efectos abordados que son menores las personas de menos de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad[1].
Aunque en principio la ley nacional del menor de 18 años puede atribuirle la plena capacidad por debajo de dicha edad, habrá de partirse conforme a las previsiones de 3/2001, de 21 de diciembre y de 6/2004, de 26 de noviembre, de que se puede establecer con carácter general la presunción iuris tantum de que es menor todo extranjero que no haya cumplido aún los dieciocho años[2].
Respecto de los criterios para la determinación de la edad de los menores extranjeros indocumentados, habrá de estarse a las pautas introducidas por 2/2001, de 28 de junio.
Por consiguiente, como regla general se habrá de promover las acciones en defensa de los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español sin distinciones por razón de nacionalidad.
No obstante, en el caso de menores formalmente emancipados, el artículo 323 CC establece que están habilitados para regir su persona y bienes como si fueran mayores de edad, introduciendo una serie de excepciones a su capacidad, -entre las que no se encuentra la disposición sobre su derecho al honor, intimidad y propia imagen- que, además, han de interpretarse restrictivamente. Las mismas consideraciones merecen los menores que hayan obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad (art. 321 CC).
Estos menores, a efectos civiles, con carácter general, habrán de ser considerados como asimilados a los mayores de edad, pudiendo ejercitar por sí los derechos al honor, intimidad y propia imagen y prestar los consentimientos previstos en el art. 3 LO 1/1982.
Distinto debe ser el abordaje del menor emancipado por vida independiente. Conforme al art. 319 CC se presume la emancipación del menor que a los 16 años viviere independiente de sus padres con el consentimiento de éstos. Sin embargo, en estos supuestos de emancipación tácita, los padres pueden revocar tal consentimiento, por lo que no puede decirse que produzcan el efecto extintivo de la patria potestad. A fortiori, un inadecuado ejercicio de los derechos de la personalidad por parte de estos menores podría poner precisamente de relieve que los mismos no estaban debidamente preparados para vivir independientemente de sus padres, por lo que no deben quedar en esta materia exentos a priori de las intervenciones tuitivas del Ministerio Fiscal.
EN ARAGÓN, habrá que tener en cuenta que el menor mayor de 14 años, casado, no solo es emancipado, sino que es mayor de edad a todos los efectos jurídicos, por lo que por lo que es capaz para todos los actos de la vida civil, a tenor del Art. 1 de DERECHO DE LA PERSONA[3]. Y también habrá que tener en cuenta
que la emancipación se consigue a partir de los catorce años (artículos 27-30 LEY DE DERECHO DE )[4].
II. DETERMINACIÓN DE LOS MENAS (MENORES EXTRANJEROS INDOCUMENTADOS O NO ACOMPAÑADOS)[5].
Toda esta materia viene regulada en la legislación de extranjería (Art. 35 de la ley y Art. 92 del Reglamento), donde se establece que el responsable último de determinar la mayor o menor edad del extranjero en la legislación vigente es el Ministerio Fiscal.
CITADO EN:
Inmigrantes menores de edad y su situación jurídica en España: algunas cuestiones controvertidas (ESTEBAN DE LA ROSA, GLORIA) Diario La Ley Nº 5714, Año XXIII, 7 Feb. 2003, Ref.º D-32
Retorno de inmigrantes y emancipación de hecho (FABREGA RUIZ, CRISTOBAL FRANCISCO) Diario La Ley Nº 5940, Año XXV, 26 Ene. 2004, Ref.º D-20
Extranjería y municipio. (GARCIA RAMOS, JOSE M.) El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 21, Quincena 15 – 29 Nov. 2003, Ref.º 3609/2003, pág. 3609, Tomo 3
Consideraciones sobre la prueba de las condiciones de residente y no residente a los efectos del control de cambios y de la legislación sobre inversiones extranjeras (MIQUEL CALATAYUD, JOSE ANTONIO) Boletín del Colegio de Registradores de España Nº 88, Año XXXVII, Noviembre 2002, pág. 2467
Art. 35 de la ley de Extranjería
Artículo 35. Residencia de menores
1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.
Art. 92 Real Decreto 2393/2004, de 30 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la ley de Extranjería
Artículo 92. Menores extranjeros en situación de desamparo CITADO EN:Inmigrantes menores de edad y su situación jurídica en España: algunas cuestiones controvertidas (ESTEBAN DE LA ROSA, GLORIA) Diario La Ley Nº 5714, Año XXIII, 7 Feb. 2003, Ref.º D-32
Retorno de inmigrantes y emancipación de hecho (FABREGA RUIZ, CRISTOBAL FRANCISCO) Diario La Ley Nº 5940, Año XXV, 26 Ene. 2004, Ref.º D-20
1. En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tengan conocimiento de o localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, informará a los Servicios de Protección de Menores para que, en su caso, le presten la atención
inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.
2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los Servicios competentes de Protección de Menores.
En la citada Instrucción FGE 2/2001[6], de , ACERCA DE ACTUAL ART. 35 DE 4/2000, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL, puede leerse:
art. 35 de la L.O. 4/2000 se aplicará por tanto en aquellos casos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen, por motivos diversos de la imputación de la comisión de una infracción penal, a un extranjero indocumentado cuya menor edad no pueda determinarse con seguridad, y ello con la única finalidad de que no pueda incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y en particular aquéllos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad, así como para en caso contrario, de establecerse su minoría de edad, poder proporcionarle las medidas de protección y asistencia previstas en la ley española para cualquier menor residente en nuestro territorio, sea español o extranjero (art. 1 de la L.O. 1/1996).
Por otra parte, la conducción del menor al centro sanitario y la permanencia en el mismo en tanto no haya sido determinada su edad es una situación de privación de libertad, análoga a la contemplada en el art. 20.2 de la L.O. 1/1992, de Protección de la seguridad Ciudadana. Son aplicables por tanto a esta situación las garantías constitucionales del art. 17 de , en los términos en su día expresados por las SSTC 341/93, de 18 de noviembre, y 86/96, de 21 de mayo. Concretamente, el indocumentado deberá ser informado de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de las razones de su situación de privación de libertad y de sus derechos. Entre éstos figura básicamente el que dicha situación «no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario». No es precisa, por el contrario, la asistencia de abogado, pese a tratarse de una diligencia policial, ya que tal asistencia sólo es obligada en los términos establecidos en las leyes, y el art. 520.2.c) LECr limita esta garantía a las diligencias de declaración y los reconocimientos de identidad de que vaya a ser objeto el detenido, sin que obviamente el presente caso sea incardinable en ninguno de ambos supuestos.
El hecho de que esta situación de privación de libertad no pueda durar más tiempo del estrictamente necesario exige un esfuerzo de coordinación entre todos los agentes que intervienen en el procedimiento, de manera que se reduzcan al mínimo posible los «tiempos muertos» a que podría dar lugar un defectuoso sistema de comunicaciones entre ellos, o una limitación de su disponibilidad para atender inmediatamente este tipo de incidencias.
En primer lugar, hay que evitar que el presunto menor, una vez localizado por la policía, sea trasladado con cierto automatismo a un centro de internamiento de menores. Ello sólo será preciso, conforme al espíritu y letra de la ley, en aquellos supuestos excepcionales en que precise una atención inmediata que sólo le pueda ser prestada en un centro de esa naturaleza. En la mayor parte de los supuestos, por el contrario, o bien no necesitarán dicha atención o les podrá ser proporcionada por los propios agentes policiales, quienes inmediatamente deberán poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. En caso contrario, el traslado indiscriminado a un centro de menores tutelados de quienes afirman ser menores de edad, aunque sólo sea para pernoctar durante una noche, puede ocasionar graves trastornos en el régimen y desarrollo de las actividades del centro, con el consiguiente perjuicio para los restantes internos, sobre todo si se tiene en cuenta que con frecuencia las pruebas médicas pueden determinar a posteriori que los sedicentes menores superan con creces los dieciocho años.
Aunque no indica cómo se ha de llevar a cabo la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal, lo que sí se puede afirmar sin ningún género de dudas es que «puesta en conocimiento» no es lo mismo que «puesta a disposición», y que no es preciso, por tanto, que los agentes policiales trasladen materialmente al presunto menor a las dependencias de Fiscalía, lo cual únicamente serviría para retardar innecesariamente el normal desarrollo de los trámites previstos en el mismo motivo, tampoco será preciso que la puesta en conocimiento tenga lugar mediante la presentación formal del correspondiente atestado en la sede de , sino que será suficiente cualquier forma de comunicación que pueda dejar constancia del hecho, es decir, la comunicación por fax, por correo electrónico, o incluso por teléfono, sin perjuicio de presentar o enviar más adelante a la documentación pertinente.
Es necesario abordar seguidamente cómo se han de llevar a cabo las comunicaciones desde a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, para disponer que se proceda a determinar la edad del extranjero indocumentado. Es importante para ello destacar que emplea un término imperativo («dispondrá»); es decir, comunicado al Fiscal el supuesto de hecho que contempla la norma, no le cabe otra opción que la de disponer que se proceda a la determinación de la edad. No tendría sentido, por tanto, que en el ejercicio de una competencia que regula con carácter imperativo, se produjesen disfuncionalidades derivadas exclusivamente de la falta de coordinación a la hora de transmitirse las oportunas comunicaciones entre los diversos sujetos que intervienen en el procedimiento. En consecuencia, corresponderá a los Sres. Fiscales Jefes, atendida la disponibilidad efectiva de medios personales y materiales, así como la concreta modalidad en que se preste el servicio de guardia en cada Fiscalía, determinar de qué modo se van a realizar las mencionadas comunicaciones y, más concretamente, qué órdenes resultará procedente transmitir a los máximos responsables en el respectivo ámbito provincial de las Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, para que, localizado un extranjero indocumentado que afirme ser menor, se pueda proceder inmediatamente a la determinación de su edad sin que la preceptiva comunicación al Fiscal y la orden de éste conlleven la más mínima e innecesaria dilación.
También deberán los Sres. Fiscales cerciorarse de que, como dice , las instituciones sanitarias colaborarán en el procedimiento, realizando con carácter prioritario las pruebas necesarias para determinar la edad del extranjero indocumentado. No dice , sin embargo, cuáles hayan de ser estas instituciones sanitarias, sino que menciona «las instituciones sanitarias oportunas». Esto ofrece un amplio y considerable margen de actuación, que permite en cada lugar acudir, para la práctica de las pruebas de determinación de la edad (generalmente, pruebas radiológicas), al centro médico que se considere más idóneo para realizarlas de manera inmediata y en condiciones de plena fiabilidad. Ello aconseja que, en la medida de lo posible, se procure recabar la colaboración de centros sanitarios que dispongan de un servicio de urgencias radiológicas operativo durante las veinticuatro horas del día.
Todo lo anterior conducirá a que por parte de todos los agentes implicados en el procedimiento (Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Ministerio Fiscal e instituciones sanitarias) se desarrollen los necesarios protocolos de actuación encaminados a garantizar una absoluta coordinación entre ellos, que permita determinar con la mayor celeridad posible la edad del extranjero indocumentado.
Dado que las pruebas médicas no suelen ofrecer nunca una edad exacta, sino que siempre fijan una horquilla más o menos amplia entre cuyos extremos se puede cifrar que se sitúa con un escasísimo margen de error la verdadera edad del sujeto, habrá que presumir, a falta de otros datos y a efectos de determinar si éste es mayor o menor, que su edad es la establecida como límite inferior de dicha horquilla.
Por último, también es preciso, para cumplir con lo establecido en el apartado 2 del art. 35 de , que por parte de los Sres. Fiscales Jefes se den las instrucciones oportunas para que, una vez determinada la edad y siempre que el indocumentado resulte ser menor o quepa la más mínima duda de que pueda serlo, sea puesto sin dilación a disposición de los servicios competentes de protección de menores. A este efecto, es necesario que la entidad pública haya comunicado, y los agentes policiales conozcan previamente, cuál o cuáles son los centros de internamiento más cercanos adonde deben ser trasladados a los extranjeros indocumentados una vez acreditada su condición de menores de edad>>.
Así, en de Zaragoza actuamos de la siguiente manera:
– Cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Estado localicen a un menor extranjero no acompañado e indocumentado procederán de inmediato a determinar su edad trasladándolo, a cualquier hora del día o de la noche, al Hospital Clínico, sección de Radiología, el cual tiene la obligación legal de colaborar para determinar la edad del extranjero.
– Si el extranjero resulta ser mayor de 18 años será puesto a disposición de de Extranjería.
– Si el extranjero es menor de 18 años, será llevado al COA[7], sito en el Paseo del Canal
– La entrega del menor al COA debe ser puesta en conocimiento de por vía Fax (976223386): se remitirá por dicho FAX el documento del hospital que acredite la edad inferior a los 18 años y la entrega al repetido COA. Al día siguiente se remiten los originales vía correo ordinario o entrega en mano en
– POR LO TANTO EN NINGÚN CASO SE ENTREGARA AL COA UN MENOR EXTRANJERO INDOCUMENTADO SIN ANTES HABER DETERMINADO EL SERVICIO DE RADIOLOGÍA DEL HOSPITAL CLINICO DE ZARAGOZA.
– Lógicamente la determinación de la edad en el citado Hospital Clínico solo será obligatoria cuando haya duda de que pueda ser mayor o menor de los 18 años. Si es notorio que es menor de los 18 años será llevado al COA sin necesidad de hacer la prueba radiológica de la edad.
III. EL INTERÉS DEL MENOR ENTENDIDO COMO EL CORRECTO DESARROLLO DE SU PERSONALIDAD.
Dice ALÁEZ CORRAL[8] que hasta bien entrado el siglo XX los menores no han sido contemplados jurídicamente como sujetos de derechos subjetivos. El menor era tratado como un individuo disminuido y no como un ser que está en desarrollo durante toda su vida, aunque durante la minoría de edad este desarrollo sea cualitativa y cuantitativamente más intenso. El menor de edad era objeto de la protección de los padres o del Estado y no un auténtico sujeto de derechos subjetivos, porque la minoría de edad era considerada como un status del individuo, semejante al género o al estado civil, durante el cual primaba el aspecto de imperfección de la personalidad. Los derechos legales del menor aparecen como auténticos derechos reflejos del interés paterno o social en dicha protección y no del interés del propio menor en desarrollar su autonomía.
En las sociedades griega y romana[9], el menor era un mero objeto de la propiedad estatal o paterna, caracterizado por un estado de imperfección del que sólo se salía con el transcurso del tiempo. La patria potestad era concebida como un auténtico poder jurídico sobre un individuo de dignidad inferior y no como una mera función tuitiva al servicio del desarrollo de la personalidad.
Lejana la configuración romana de la patria potestad como poder absoluto del padre sobre los hijos, la moderna concepción jurídica de la patria potestad se ajusta plenamente a esa pequeña «revolución familiar» que –dice RIVERO HERNÁNDEZ[10]–ha experimentado la sociedad española en las últimas dos décadas, debida, entre otros factores, a la aprobación de de 1978. El modelo jerárquico de la familia, en el que la fuerte autoridad del padre anulaba en gran medida la personalidad de los sometidos, en particular de los hijos, ha quebrado. El autoritarismo paterno ha dejado paso a la igualdad de los cónyuges y a la cotitularidad de la patria potestad. Ahora es la diarquía conyugal la que dirige la vida familiar.
Por lo tanto, el concepto del interés del menor es un concepto fundamental para todo lo relacionado con cualquier clase de tema o ámbito que afecte a un menor de edad: administrativo, judicial, familiar, social.
De tal manera que aparece positivizado no solo a nivel internacional, sino también a nivel nacional y de aragonesa; es un concepto jurídico indeterminado que todo operador jurídico nunca debe olvidar y siempre debe aplicar.
Aparece mencionado de una manera expresa en las siguientes disposiciones que aquí nos interesan:
– Convenio Internacional de Derechos del niño: Art. 3.1 “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
– Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del menor: Art. 2: “En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir”.
– Ley 12/2001, de 2 julio, de y en Aragón: Art. 4: “La interpretación de la presente ley, así como la de sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a la infancia y la adolescencia debe realizarse teniendo en cuenta el interés superior del menor y de conformidad con los tratados internacionales ratificados por el Estado español y, especialmente, de acuerdo con sobre los Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 noviembre .
– Y por último DERECHO DE (ley 13/2006, de 27 diciembre): Art. 2.4: “Los guardadores legales ejercerán sus funciones siempre en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y madurez, a fin de dotarle de autonomía en la organización de su propia vida”[11].
Por lo tanto los conceptos de interés del menor y el desarrollo de la personalidad del menor son metas y fines que toda familia o que todo guardador legal debe tener como función inexcusable cuando estamos hablando de la evolución de un menor; de tal manera que la familia deja de ser un fin en sí mismo para pasar a se un medio para la consecución del libre desarrollo de la personalidad de cada uno de sus miembros; y primordialmente de los hijos o de los menores.
En tanto en cuanto los miembros de una familia se desarrollen sin complejos, la institución familiar se consolidara como instrumento adecuado para su supervivencia dentro de la sociedad.[12]
La referencia al interés del menor ha sido criticado por algún sector de la doctrina civilística porque parece que da a entender que el interés del menor solo se contempla como un conjunto de derechos y sin ninguna obligación del menor. Como si a partir de los años 80 del siglo pasado todo girase en torno al menor, al hijo caprichoso, malcriado, donde se hubiera pasado del temor reverencial a los padres a la tiranía del niño al que se le deja hacer lo que le viene en gana para que su personalidad no se deforme[13].
Pero frente a esta concepción del interés del menor, que más bien parece una defensa del autoritarismo familiar, y principalmente paterno; hay que decir que el verdadero concepto del interés del menor radica en propugnar todo aquello que ayuda, que contribuya al desarrollo de la personalidad del menor, que lógicamente incluye tanto derechos como deberes.
De tal manera que el PRINCIPIO DE INTERÉS DEL MENOR es un criterio para transmitir al menor que se deben respetar a los demás y a las normas; no como criterio para que haga lo que quiera. Así se debe entender el citado Art. 3 del Convenio de Derechos del Niño de 20 noviembre 1989 “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
También el favor minorisse resalta en de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/1992 de 8 de julio), al declarar en su punto que: “toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses”. Esta misma disposición, en su inciso final declara que en los procedimientos que afecten al menor deberá ser parte obligatoriamente el Ministerio Fiscal o su equivalente, cuya función primordial será la salvaguardia de los derechos del niño.
Igualmente, el art. 11.2.a de 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que la supremacía del interés del menor será principio rector de la actuación de los poderes públicos y el art. 2 declara solemnemente que en la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
La importancia de este principio, clave de bóveda en Derecho de Menores es también debidamente resaltada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 124/2002, de 20 de mayo, 221/2002, de 25 de noviembre, entre otras), del TS (vid. SSTS 1ª 415/2000, de 24 abril, 548/1998, de 11 junio entre otras) y del TEDH (vid. SSTEDH caso E. P. contra Italia de 16 de noviembre de 1999 y caso Bronda contra Italia de 9 de junio de 1998). El ATC 28/2001, de 1 febrero declara al respecto que el interés superior del menor se ha “elevado, en último término, en norma de orden público, y por consiguiente de insoslayable observancia en el Ordenamiento jurídico español”. Este principio se configura pues como un verdadero principio general del Derecho, operando como canon hermenéutico y como elemento integrador para suplir eventuales lagunas.
Este principio de interés del menor es fundamental también para el CORRECTO DESARROLLO DE MENOR como se desprende del preámbulo de del Derecho del Niño de 20 noviembre 1989 donde se dice “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”; por lo que el interés del menor debe entenderse como el correcto desarrollo de su personalidad, “en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad” continua el referido preámbulo; por lo que al menor habrá que reconocerle su propia individualidad, pero siempre en una combinación armoniosa entre derechos y deberes.
Por todo ello DE LAMA AYMÁ, afirma que el contenido esencial del interés del menor consiste básicamente en proteger y garantizar sus derechos fundamentales como persona y fomentar el libre desarrollo de su personalidad.
En esta averiguación del interés del menor siempre será valorable para su determinación la opinión del propio menor, de ahí que la legislación establezca que a todo menor debe ser oído si tiene suficiente juicio y siempre a partir de los 12 años. En tal sentido es claro el Art. 3 de DERECHO DE : “Antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que les afecte a su persona o bienes, se debe oír al menor siempre que tenga suficiente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce años”.[14]
IV. EL INTERÉS DEL MENOR Y DEL MENOR EN EL PROCESO.
Como corolario del principio del interés del menor, el TC en varias sentencias alude a la exigencia de audiencia del menor (Art. 12 Convencion Derechos del Niño) como criterio fundamental de la solución a adoptar en la cuestión planteada, partiendo de que ha de estarse, como criterio prevalente, al interés superior de este.
Por lo tanto la audiencia del menor se convierte en un derecho fundamental a través del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 CE, por lo que su vulneracion es susceptible de recurso de amparo al producirse indefensión para el menor y las partes procesales[15].
CDN: Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
LO 1/1996: Artículo 9. Derecho a ser oído
1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.
2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos.
LEY DE DERECHO DE :
Artículo 3. Derecho del menor a ser oído:
Antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona o bienes, se debe oír al menor siempre que tenga suficiente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce años.[16]
STC 152/2005: En tal sentido puede consultarse 152/2005, 6 junio, Rodríguez-Zapata, donde el TC considera que se ha vulnerado el derecho del menor a ser oído en el procedimiento de guarda y custodia, ya que el menor, con nueve años de edad en el momento de resolverse el recurso de apelación, gozaba ya del juicio suficiente para ser explorado por
Por ello anula la sentencia de apelación y retrotrae las actuaciones al momento anterior de dictarse sentencia para que se dé audiencia a los menores implicados – también a la hermana pequeña que ha alcanzado la edad necesaria para que su opinión sea tenida en cuenta–.
“Nos encontramos en un caso que afecta a la esfera personal y familiar de un menor, que, con nueve años de edad, en el momento de resolverse el recurso de apelación, gozaba ya del juicio suficiente para ser explorado por , con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oído que el art. 9 de 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (derecho reconocido, además, por el art. 12 de de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, expresamente citada en el art. 3 de la citada Ley Orgánica de protección jurídica del menor). de de Sevilla debió otorgar un trámite específico de audiencia al menor antes de resolver el recurso de apelación interpuesto, por lo que, por este motivo, debe apreciarse ya la vulneración del art. 24.1 CE, como hicimos en su momento en el caso que dio origen a 221/2002, de 25 de noviembre, por las razones que se expresan en su fundamento jurídico 5.
4. Comprobada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del menor Alberto P. G., será de añadir que, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, dicho derecho a ser oído debe ahora extenderse a su hermana pequeña Natalia P. G., al haber alcanzado ésta la edad necesaria para que también sea tenida en cuenta su opinión.
Procede, pues, otorgar parcialmente el amparo solicitado, anulando las Sentencias de de Sevilla a las que se ha hecho repetida referencia, y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a aquél en que éstas se dictaron, para que, por parte de este órgano judicial, se de audiencia sobre la atribución de guarda y custodia a los menores implicados, de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, antes de resolver definitivamente el recurso de apelación interpuesto”.
V. EL INTERÉS DEL MENOR EN RELACIÓN CON SU HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN.
V.1. Honor.
Sobre el derecho al honor existe una reiterada doctrina jurisprudencial acerca de cuándo queda afectado el honor de las personas por la plasmación de su identidad en medios de expresión pública que permita a terceros tener acceso a información privada de otras personas.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 recuerda que el derecho al honor es un concepto esencialmente relativo que deriva directamente o más bien es expresión del concepto de dignidad de la persona, ambos protegidos constitucionalmente (artículos 18.1 y 10.1, respectivamente, de ); se ha definido así, como la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona; de lo que se desprende el doble aspecto externo e interno o trascendencia e inmanencia[17]. Ahora bien, cuanto el Tribunal Supremo ha resuelto cuestiones que le han llegado sobre esta cuestión ha exigido que la protección al derecho al honor venga determinada por otros conceptos, a saber:
- · 1. Si se trata de información de hechos, sea inveraz y si se trata de expresión de opiniones no contenga epítetos injuriosos o descalificadores.
- · 2. Que no medie consentimiento directo o indirecto del interesado.
- · 3. La delimitación por la ley, por los usos sociales, por decisión de la autoridad de acuerdo con las leyes o por predominar un interés histórico, científico o cultural relevante.
Así cuando se habla de derecho al honor se está hablando, también, del concepto legal de la intromisión ilegítima que viene determinado por la concurrencia de los presupuestos esenciales, que parten de la imputación de hechos o manifestación de juicios de valor (que anteriormente se añadía la divulgación) hasta llegar a la lesión de la dignidad de la persona.
Por último, el TS añade un importante dato, cual es que a todo lo anterior hay que añadir una característica; a saber: no se precisa en la persona que ataca (la que comete la intromisión ilegítima) el derecho al honor, la intención —dolo o culpa— de dañar tal derecho; se trata de una responsabilidad objetiva: cuando se da la intromisión ilegítima, se presume iuris et de iure (artículo 9.3 de , de 5 de mayo de 1982) el perjuicio, al que corresponde la indemnización por el daño moral. Así, la jurisprudencia ha mantenido que si se produce un ataque al honor, no es preciso dolo o culpa en el atacante, desde las sentencias de 30 de marzo de 1988 y 16 de diciembre de 1988 hasta la de 4 de febrero de 1993 que dice, literalmente: «… el hecho de que el informador careciese de propósito difamatorio, al no ser precisa la existencia de una específica intención de dañar o menospreciar»[18].
En el ámbito de los menores de edad se plantea si es posible que los representantes legales (padres, tutor, otras personas con autoridad familiar) dispongan del derecho al honor del menor de edad y si el menor de edad puede prestar por si mismo su consentimiento a las intromisiones en su honor.
La profesora DE LAMA AYMÁ[19], en opinión que se comparte, rechaza que los padres del menor y el propio menor maduro puedan disponer de su honor. Con relación a los padres o titulares de la autoridad familiar (y lo mismo el tutor), estos deben actuar siempre en interés del hijo y de acuerdo con su personalidad (Art. 154 Cc, Art. 269 Cc) por lo que la disposición del derecho al honor del menor es contraria a los principios que rigen la patria potestad (o la autoridad familiar en Aragón) y la tutela como es la búsqueda del beneficio del menor y el respeto al libre desarrollo de su personalidad, en definitiva el interés del menor. “Educar al menor en la creencia que consentir intromisiones en el propio honor forma parte de una normalidad que debe aceptar puede llevar al menor a no adquirir conciencia de su propia dignidad y, por lo tanto, a tener una baja autoestima. Por ello, consentir intromisiones en el honor del menor supone un menoscabo del libre desarrollo de la personalidad del menor que crecerá en la creencia de que debe soportar con resignación ataques en su dignidad al margen del perjuicio de otros derechos”. De ahí la importancia de cumplir con la garantía que a priori significa el Art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982; y a posteriori con la aplicación del Art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996. Por lo que el Ministerio Fiscal siempre tiene que reaccionar contra la disposición del derecho al honor que los padres del menor quieran realizar.
De ahí que sea criticable 10 noviembre 2000, Granados Pérez[20], que determinó que solo es delito de mendicidad del Art. 232 Cp cuando los padres consienten que el menor pida limosna por sí mismo porque tiene autonomía y capacidad de deambulación; y que en cambio no es delito cuando el menor es un recién nacido o no tiene autonomía para pedir la limosna por si mismo y se encuentra en brazos de sus padres mientras realizan actos de caridad. Este criterio está planteando más problemas que soluciones, ya que la derivación de estos casos solo a protección -como sugiere dicha sentencia- y archivo de las Diligencias Previas (o ni siquiera se denuncia ya por ) porque los Servicios de Protección no están actuando con la excusa de que las familias no suelen acudir a los Servicios Sociales y son reacias a dejar a los menores en centros de protección o que alguna trabajadora social les oriente, porque piensan que van a perder a sus hijos y bajo ningún concepto están por ello.
Por otra parte los propios Servicios Sociales (IASS en Aragón) a veces consideran que detrás de estos hechos pueden haber grupo de personas o familias que están explotando fraudulentamente la mendicidad, a través de pequeñas mafias, por lo que la solución desde el ámbito de protección tampoco resulta adecuada.
En definitiva que los Servicios Sociales de las CCAA se muestran impotentes y/o pasivas para hacer frente a estos problemas sociales.
Por todo ello, habría que reformar el Art. 232 Cp para incriminar cualquier forma de mendicidad, desde la utilización o préstamo de menores de edad hasta la simple llevanza de recién nacidos o menores dormidos para buscar la caridad ajena y conseguir así que los viandantes dejen dinero a los mayores de edad que se sirven de esos menores, atentando gravemente contra la dignidad de los menores como personas.
E incluso una condena penal por estos hechos solo llevaría la suspensión de la ejecución de la pena en tanto en cuanto esas personas mayores permitiesen que los Servicios de Menores de las CCAA estudiasen la posible situación de riesgo social del menor o causas de desamparo, todo ello con la clara finalidad de proteger al máximo el interés del menor (artículos 17-19 LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor).
Hay que destacar que la huida hacia el Derecho Penal no necesariamente es mala o poco democrática, ya que hay muestras en el Cp del fracaso de otros ordenamientos jurídicos que ha acarreado la tipificación de hechos que antes no eran delito (por ejemplo Art. 227; delitos de urbanismo). Es decir que una buena aplicación del Cp (penas de prisión suspendidas en tanto en cuanto facilite la solución a sus problemas sociales) y una mejor colaboración con las instituciones administrativas por parte de los juzgados y Fiscalía de Menores puede ser la solución para estos problemas en que los más perjudicados son los menores y su futuro material y moral, su honor en definitiva.
Con relación al consentimiento que el propio menor maduro puede realizar para disponer de su derecho al honor también se rechaza esta posibilidad ya que aunque el Art. 3.1 de la ley orgánica 1/1982 establece que el consentimiento de los menores o incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legislación civil, ello debe ponerse en armonía con el Art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 que es una ley posterior, más especifica y de igual rango que la ley anterior. Por lo tanto aunque el menor tenga capacidad para disponer del derecho al honor como derecho de la personalidad que es, ello debe rechazarse a tenor de ese artículo 4.3 porque parece evidente que contradice de una manera flagrante su propio desarrollo personal, su propio interés como persona, su propia dignidad como ser humano en formación que como tal forma parte del núcleo duro del derecho al honor que esta protegido por el Art. 10.1 CE y en el ámbito de los menores por el Art. 39.2 CE “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos …”
En Aragón, aunque el Art. 4.1.a de DERECHO DE establece que el menor que tenga suficiente juicio podrá por sí solo ejercer los derechos de la personalidad; y del Art. 9.2 que precisa que se exceptúa de la representación legal los actos relativos a derechos de la personalidad; y del Art. 31 que precisa que la capacidad de los menores mayores de catorce años se presume siempre. Todo ello hay ponerlo en relación con el Art. 2.1 en donde se dice que “el menor de edad tiene derecho a su desarrollo y a una formación conforme a su personalidad”, y con el Art. 2.4 “los guardadores legales ejercerán sus funciones siempre en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y madurez, a fin de dotarle de autonomía en la organización de su propia vida”.
En definitiva, que en Aragón, un menor mayor de catorce años o un menor de catorce años maduro no pueden disponer de su derecho al honor porque ello supone atentar de una manera palmaria contra su interés superior como sinónimo de desarrollo de su personalidad por lo que el Ministerio Fiscal deberá actuar tanto a priori (Art. 3.2 LO 1/1982) como a posteriori (Art. 4.3 LO 1/1996).
V.2 Intimidad.
Como pone de relieve el profesor Marc CARRILLO[21] “La intimidad es el derecho de la persona a impedir cualquier intromisión sobre aquel ámbito de su vida privada, que considera vedado a los demás, salvo que medie su consentimiento. El Derecho norteamericano en los Estados Unidos fue el primero que elaboró una primera teoría al respecto que lo definía como el derecho a estar solo (to be let alone) o a no ser molestado. Fueron dos célebres juristas Samuel WARREN y Louis BRANDEIS los que la formularon en un artículo publicado en Review en 1890. Hoy, el derecho a la intimidad es lo que ya era en el siglo XIX, pero también es el derecho a disponer acerca del flujo de información que sobre uno mismo circula por los diversos medios, a fin de mantener inmune al conocimiento ajeno el ámbito privado de la actividad personal y familiar.
Por lo tanto, derecho a la intimidad garantiza el derecho a ser desconocido. El mandato constitucional de la veracidad opera de forma distinta según se trate de la tutela del derecho al honor o del derecho a la intimidad. Y el requisito de la veracidad opera de forma distinta según se trate del derecho al honor o del derecho a la intimidad. Pues, si bien es cierto que la veracidad funciona, en principio, como causa legitimadora de las intromisiones al derecho al honor o a la reputación de las personas, no es igual en otros supuestos. Si se trata del derecho a la intimidad, la veracidad de una información que afecta al núcleo privado de la persona inaccesible a los demás es indiferente jurídicamente y, por tanto, no exime de responsabilidad a quien ha causado la intromisión, salvo que existan razones de interés público. En efecto, el TC señala que el criterio fundamental para determinar la legitimidad de las intromisiones en el derecho a la intimidad de las personas es la relevancia pública del hecho divulgado. Lo que significa que, para que la intromisión no exista se precisa no sólo que la información sea veraz, sino, sobre todo, que su difusión y conocimiento por la opinión pública resulte justificada en función, precisamente, del interés general del asunto sobre el que se informa.
En definitiva, que existe intromisión ilegítima en la intimidad si, aun siendo veraz, la información difundida carece de interés público. A sensu contrario, la relevancia comunitaria de la información es lo único que puede justificar perturbaciones en el ámbito de lo privado”.
La profesora DE LAMA AYMÁ[22] también destaca tres vertientes del derecho a la intimidad:
– La intimidad como posibilidad de excluir a los demás de la esfera de la vida privada, lo que permite al individuo reservar un ámbito territorial y vital en el cual puede excluir cualquier injerencia de extraños, como la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia; y es el que aparece recogido en el Art. 12 de de Derechos Humanos de 1948 “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias”[23].
– La intimidad como la posibilidad de controlar la información que sobre nuestra vida privada llega a los demás; sería la capacidad de reserva sobre ciertos datos o elementos de la vida privada sustrayéndolos al conocimiento ajeno para evitar su difusión y que tendría su aplicación más práctica en la protección de los datos de carácter personal en el ámbito de la informática (Art. 18.4 CE).
– Y por último la intimidad como autonomía o autodeterminación del individuo para realizar determinados actos en el ámbito de su vida privada. Se cita para ello dos sentencias del TC, una 201/1997, de 25 noviembre, por la que se incluye en el derecho a la intimidad la posibilidad de un recluso de comunicarse con su familia en euskera, y otra, 151/1997, de 29 septiembre, por la que se considera que no se debe sancionar a un capitán del ejército por permitir el adulterio de su esposa con un teniente porque eso es contrario al derecho de su intimidad. Dentro de este ámbito se incluiría el derecho de las menores maduras a decidir sobre el tema del aborto, los anticonceptivos, la pastilla del día después; y que en Aragón se presume a partir de los catorce años.
La jurisprudencia del TC contempla el derecho de la intimidad como la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad minima de vida humana. Por lo tanto en la intimidad se distingue un aspecto negativo, que sería la facultad de excluir cuanto atañe a la propia persona de la acción y conocimientos ajenos; y un aspecto positivo que consistiría en el control por su titular de los datos e información relativos a la propia persona (STC 231/1988, 2 diciembre).
Con relación al derecho a la intimidad de los menores, el profesor Agustín Macias Castillo dice, en opinión que es muy defendible: “En el derecho a la intimidad se plantea también si el menor maduro o sus padres pueden disponer del mismo. El libre desarrollo de la personalidad y la dignidad misma de la persona (art. 10 CE) exigen ser especialmente cautelosos en este sentido y evitar que los menores de edad arriesguen lo más mínimo al efectuar actos de disposición sobre sus derechos fundamentales, tanto al honor como a la intimidad.
El art. 4 de 1/1996 es norma de ius cogens e impone al Fiscal la obligación de intervenir de inmediato solicitando las medidas cautelares pertinentes para poner fin al acto en cuestión, así como el resto de medidas previstas en la legislación, acción de cesación, acción de abstención y reparación de daños y perjuicios, con especial atención a los de naturaleza extrapatrimonial o moral, fundamentalmente. De hecho, esta norma es de aplicación aun cuando medie la autorización o consentimiento de los padres, tutores o representantes legales del menor y el Ministerio Fiscal considere que el acto es pernicioso para el menor. Esta última apreciación es la verdadera aportación realizada por 1/1996, la de legitimar al Ministerio Público a modo de segundo control para que, aun existiendo condiciones de madurez suficientes en el menor o habiéndose prestado el consentimiento por parte de sus padres o representantes legales, si el Ministerio Fiscal considera que el acto puede ser perjudicial para el superior interés del menor, intervenga.
Esa intervención es judicial y, por tanto, sus efectos pueden llegar a desautorizar a los padres o representantes legales o, incluso, a restringir la aparente «madurez» del menor. De prosperar la pretensión instada judicialmente por el Ministerio Fiscal, la consecuencia será la ineficacia del consentimiento prestado por el propio menor o por sus representantes legales, según el caso. Estas consecuencias fueron ya duramente criticadas en su día por la doctrina, sin embargo, cabe afirmar que ha sido la jurisprudencia la que ha matizado debidamente la correcta hermenéutica del precepto. En cualquier caso, antedicha posibilidad no puede confundirse con la obligación genérica que pesa sobre el Ministerio Fiscal para velar por los menores y, por ello, intervenir de oficio en los demás supuestos (con independencia de la mediación o no del consentimiento de los padres, tutores o representantes legales).
de 1.ª del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2000, ya se refirió con claridad a esta cuestión. Los hechos que dan lugar al procedimiento tienen lugar en un programa de una televisión local, en el que se emitía un concurso consistente en efectuar preguntas a dos concursantes sobre anécdotas y curiosidades de la ciudad de Málaga, de modo que el concursante que erraba una respuesta, se quitaba una prenda de vestir, perdiendo el concurso el primero en quedar desnudo. En uno de estos programas intervino el hijo del demandante, que por aquellas fechas contaba con 16 años de edad. En uno de los motivos de casación, el padre del menor, que solicitaba una indemnización de 5 millones de las antiguas pesetas, argumentaba que él no había autorizado la participación del menor en el programa, alegando que el muchacho no tenía la madurez suficiente para comprender el alcance de lo que hacía y aceptarlo. Como quiera que los hechos habían tenido lugar en el año 1992, el Tribunal Supremo no puede aplicar aún 1/1996, de modo que considera válidamente prestado el consentimiento por parte del menor, ya que, «El menor tenía entonces 16 años, edad que en los tiempos actuales es suficiente para conocer lo que se pedía en el programa televisivo y su fuerte carga erótica; el menor se nos dice que tenía novia, lo que corrobora lo acabado de confirmar».
Con todo, la propia sentencia no desaprovecha la ocasión para recordar el alcance de la modificación legislativa llevada a cabo en el año 1996, por lo que apostilla: «Este panorama claro ha sido objeto de modificación por 1/1996, de 15 de enero, que considera intromisión ilegítima cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honor o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales (art. 4.3), con lo que la finalidad de la norma ha de cumplirse siempre, pese a que el menor de su consentimiento: se considera intromisión ilegítima sin distinción de casos». Lógicamente, al no poder todavía aplicar la norma del año 1996, el Tribunal Supremo simplemente apunta en qué términos van a modificarse estas cuestiones”[24].
En este ámbito del ejercicio del derecho a la intimidad, en el año 2006, se planteó en el Fiscalía de Zaragoza y en un juzgado de familia de la capital, el siguiente supuesto relacionado con el secreto médico[25] de un menor de 15 años de edad que se encontraba ingresado en un hospital de Zaragoza en tratamiento oncológico y en donde el padre del menor que se encontraba divorciado de la madre (con ejercicio del derecho de visitas el padre y la madre, progenitor custodio, con autoridad familiar compartida) interesó del centro hospitalario la vista del historial clínico del hijo que le fue denegado porque el menor había prohibido a dicho padre tener acceso a dicha historia clínica. apoyó la decisión del menor y el juzgado de familia denegó el acceso del padre a tal historia clínica.
Todo ello en relación con el Art. 7.1 de la ley 41/2002, de 14 noviembre de la autonomía del paciente que establece “toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los derechos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la ley”; y el Art. 19 de la misma ley dice “El paciente tiene derecho a que los centros sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa y diligente de las historias clínicas. Dicha custodia permitirá la recogida, la integración, la recuperación y la comunicación de la información sometida al principio de confidencialidad con arreglo a lo establecido por el artículo 16 de la presente Ley”. En igual sentido se expresa la ley de Salud de Aragón, ley 6/2002, 15 abril, en su artículo 11.1 “Toda persona tiene derecho a que se respete la confidencialidad de los datos referentes a su salud. Igualmente, tiene derecho a que nadie que no se encuentre autorizado pueda acceder a ellos si no es al amparo de la legislación vigente.
V.3. Imagen.
El derecho a la imagen de una persona puede comprender tres ámbitos:
– Uno, el aspecto negativo o de exclusión, como la posibilidad de controlar la representación que de la imagen, de la voz y del nombre se hace por medios técnicos de reproducción.
– Otro, el aspecto positivo, donde se otorga a la persona la posibilidad de reproducir la propia imagen, exponerla, publicarla y comerciar con ella, o al menos controlar esas actividades según criterio y a utilidad propia[26] [27].
– Y un tercer ámbito que sería la facultad de decisión sobre la propia apariencia física (STC 170/1987, 30 Octubre, donde el tribunal afirma que la decisión personal sobre la apariencia física forma parte del derecho a la imagen pero que puede quedar limitada por los deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula como consecuencia de que un barman fue despido por dejarse barba[28]). Este derecho a la apariencia física como facultad integrante del derecho a la imagen tendría tres límites, uno el de los valores constitucionales y el interés del menor (imágenes del menor de carácter discriminatorio como el uso del Shadoor en Afganistan), otro el de los usos sociales y el protocolo (pendientes en las recién nacidas a las que se perforan los lóbulos de las orejas; los uniformes de los colegios) y el tercero el de los limites derivados de las reglas profesionales.
El derecho a la imagen de una persona para que sea ilegitimo tiene que ser susceptible de ser reconocido, tiene que ser recognoscible, es decir que un tercero pueda identificarlo.
En el derecho a la imagen se incluye no solamente la imagen propiamente dicha, sino también el nombre, la voz y cualquier otro elemento que haga recognoscible al individuo. Así se deduce del Art. 7.6 de la ley orgánica 1/1982 que considera intromisión ilegitima la utilización del nombre, voz o imagen para fines publicitarios o de naturaleza análoga.
En el mundo de los menores, como dice De Lama Aymá[29], la imagen adquiere mucha relevancia, sobretodo en la etapa de la adolescencia ya que experimentar con la propia apariencia forma parte del aprendizaje vital y de su evolución personal. En ocasiones, la idolatría de determinados personajes, la identificación con algún grupo social o tribu urbana forma parte de la formación que llevara al menor a apartarse de esos modelos para dejar fluir su personalidad. Por lo que los titulares de la patria potestad o de la autoridad familiar no deben oponerse a la libre elección que haga el menor siempre que tenga madurez suficiente y no tome decisiones que sean contrarias a su interés.
Por lo tanto en este aspecto se incluyen todo lo relacionado con el uso de pendientes por las chicas; que en la época presente también ha alcanzado a los chicos. También el tema del piercing, que aparece regulado en Aragón por de 12 enero 2005, del Departamento de Salud y Consumo (BOA 19, 11 febrero 2005), que dispone en el punto 1 del párrafo segundo del art. 4, que se requiere el “Consentimiento informado del usuario, previo a la realización del tatuaje o piercing, del que quedará constancia escrita en el establecimiento, según modelo del anexo I. En caso de ser menor de edad, deberá adjuntar el consentimiento informado del representante legal”; que debe entenderse corregido por los artículos 17 y 21 de DERECHO DE LA PERSONA[30].
V.4 Imagen y medios de comunicación social.
Los usos sociales y la propia conducta del afectado han de tenerse presentes, en cada caso concreto, para definir si hay o no la lesión (art. 2.1 LO 1/1982) Sin embargo, cuando la intromisión tiene lugar a través de un medio de comunicación y afecta a un menor, vista la reducida operatividad que se reconoce a su consentimiento, no cabrá privarle de protección en base a una posible conducta exhibicionista del mismo, y menos aún, de la de sus progenitores o de otros familiares.
El rigor con el que se tutelan estos derechos hace que no legitime la utilización de la imagen del menor sin recabar consentimientos ni el hecho de que la misma se captara en una plaza pública ni que se empleara en una campaña publicitaria promovida por un ente público en una causa de interés general (STS nº 816/1996, de 7 de octubre). Tampoco legitima la utilización de la imagen del menor sin recabar consentimientos el hecho de que la publicación fuese editada por una Comunidad Autónoma y que tuviera por objeto una «información educativa» carente de toda finalidad crematística o económica (STS nº 888/1992, de 19 de octubre).
La imagen del bebé también es digna de protección pese a que los cambios fisiológicos que necesariamente operarán en el mismo harán muy difícil su ulterior identificación y consiguientes perjuicios (SAP Madrid, sec. 18ª, de 10 noviembre 1998, recurso de Apelación núm. 700/1996) No obstante habrá de tenerse presente esta circunstancia a la hora de modular las peticiones de indemnización que, en su caso, se articulen en la demanda.
En principio, como declara , sec. 9ª, nº 210/2005, de 19 de abril “la intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen se produce…por la publicación de la fotografía del menor, con independencia de que las noticias que se acompañen a dicha fotografía puedan ser o no perjudiciales para el menor…sin que sea necesario para que exista dicha intromisión, que al lado de la utilización de la imagen de la persona, se recojan comentarios o expresiones que supongan un menoscabo en la fama o dignidad de la persona”.
Pero en todo caso, no debe olvidarse que el derecho a la propia imagen a la vez que tiene una dimensión como derecho fundamental, puede tener otra de carácter estrictamente patrimonial, (v.gr. supuestos en los que habiéndose celebrado un contrato de cesión de aspectos relativos a la propia imagen, mediante precio, surgen ex post desavenencias en la ejecución del mismo). Cuando la controversia afecte exclusivamente a intereses patrimoniales, sin otra repercusión en el interés del menor, no será procedente la intervención del Ministerio Fiscal.
Para armonizar el derecho a informar y los derechos del menor habrá de partirse de que estará justificada la difusión de información veraz y de interés público aunque afecte a un menor siempre que no sea contraria a sus intereses. También estará justificada la difusión de información veraz y de interés público pese a que afecte a un menor y aunque sea contraria a sus intereses siempre que se empleen los medios precisos para garantizar su anonimato. Es admisible ilustrar la noticia con imágenes, siempre que se utilicen medios técnicos que distorsionen los rasgos faciales. El derecho a la información puede preservarse con la adopción de las cautelas que en cada caso dicten las circunstancias, tales como no incluir el nombre ni la imagen del menor, o distorsionar el rostro de modo que sea imposible su identificación, o no aportar datos periféricos que puedan llevar a su identificación.
Tampoco debe incurrirse en extremismos injustificados. Ha de partirse de que tanto los menores como los medios de comunicación forman parte de la sociedad y de la vida ordinaria, y de que la especial tutela del honor, intimidad e imagen de los menores no implica la expulsión de éstos de los medios. Incluso deben admitirse supuestos para los que no sean necesarios ni consentimientos ni autorizaciones, cuando la afectación a los derechos sea irrelevante si, de acuerdo con los usos sociales, la emisión de la imagen o ciertos datos del menor puede considerarse totalmente inocua para sus intereses.
En este sentido puede considerarse ilustrativa , sec. 7ª nº 86/2002, de 13 de febrero, que declara que “la utilización de la imagen de la menor, captada en la vía pública en un acto de alta participación popular, no atenta contra su derecho a la imagen, no sólo porque el fotometraje es respetuoso con la menor, pues aparece vestida de fallera en el acto de la ofrenda, sino, también, porque dicha imagen es captada en un acto de masiva participación popular, resaltando el carácter accesorio, pues aparece tan sólo unos segundos, introduciendo el apartado dedicado la ofrenda, al igual que el resto de los apartados son introducidos por un fotomontaje alegórico de su contenido… el caso que se enjuicia no participa de los mínimos requisitos para el reconocimiento de la vulneración del derecho ya que la imagen de la menor fue captada en la vía publica al participar en los actos falleros, no constituyendo el objeto principal de la divulgación de imágenes…”.
En , en el año 2007, se planteo una denuncia contra una revista de ámbito municipal, porque había sacado tres fotografías de menores de edad, menores de pocos meses, que se encontraban en unas cunas de una guardería de un pueblo de Bolivia, al que se estaba ayudando económicamente por parte de diferentes grupos o entidades locales de un pueblo de Zaragoza. Desde se considero que no se estaba atentando contra la imagen ni la intimidad de los menores, ya que por un lado se desconocía la voluntad real de los padres de esos menores contra la publicación de esas fotografías por parte de la revista municipal, y por otro lado la fotografía en si de unos menores de pocos meses que vivían en un pueblo de Bolivia mientras dormían o descansaban en unas cunas no se consideraba que iba contra los intereses de esos menores como atentatorio contra el desarrollo de su personalidad[31].
V.5 Casuística y criterios generales de la FGE[32].
En el bien entendido que se trata ésta de una materia casuística por definición, en la que consiguientemente cada caso concreto habrá de resolverse mediante la técnica de ponderación, pueden darse los siguientes criterios generales:
1) no actuará de oficio ni apoyará la demanda de padres o tutores contra un medio que difunda imágenes de un menor cuando se trate de informaciones relativas al mundo infantil tales como inauguraciones del curso escolar, visitas de autoridades a centros infantiles, desfiles de moda infantil, estrenos de películas o presentaciones de libros para niños siempre que las propias circunstancias que rodeen al programa o a la información excluyan el perjuicio para los intereses de los menores y en tanto la imagen aparezca como accesoria de la información principal.
2) No habrá de considerarse con carácter general antijurídica la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan de manera meramente casual o accesoria de la información principal. Así por ejemplo, informaciones sobre lugares abiertos al público acompañadas de tomas generales en las que aparezcan los usuarios; o tomas de espectáculos públicos, conciertos o similares (siempre que tales lugares o actos no presenten aspectos negativos cuya asociación con la imagen del menor pudiera reportarle a éste perjuicios).
3) Si la difusión casual o accesoria de la imagen del menor se vincula a lugares, personas o actos con connotaciones negativas, habrán de utilizarse técnicas de distorsión de la imagen para evitar que el mismo pueda ser identificado (v.gr. reportaje sobre barriada en la que se vende droga, o sobre consumo de alcohol entre adolescentes, supuesto este último específicamente tratado en nº 677/2004, de 7 de julio o sobre prostitución masculina, abordado por el ATC nº 5/1992, de 13 de enero).
4) La difusión de noticias veraces y de interés público que afecten a menores de edad y que pueda generarles un daño a su reputación, intimidad o intereses, estará amparada por el ordenamiento siempre que no sean éstos identificados (mediante empleo de sistemas de distorsión de imagen o voz, utilización de iniciales, y mediante la exclusión de datos que directa o indirectamente lleven a la identificación del menor).
En el tratamiento informativo de menores víctimas de delitos debe partirse de que no hay ninguna duda en orden a la conveniencia de que la comunidad sea informada sobre sucesos de relevancia penal, y ello con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas afectadas por la noticia (SSTC nº 178/1993, de 31 de mayo, nº 320/1994, de 28 de noviembre; nº 154/1999, de 14 de septiembre, nº 185/2002, de 14 de octubre) y de que reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose, por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo (SSTC nº 219/1992, de 3 de diciembre; nº 232/1993, de 12 de julio, nº 52/2002, de 25 de febrero, nº 121/2002, de 20 de mayo, nº 185/2002, de 14 de octubre).
Sin embargo, cuando la información revela datos sobre la víctima y permiten su completa identificación, exceden de cuanto puede tener trascendencia informativa y por ello ese contenido concreto de la información no merece la protección constitucional que otorga el art. 20.1 d) CE (SSTC nº 185/2002, de 14 de octubre, nº 127/2003, de 30 de junio).
Pues bien, la necesidad de preservar la identidad de la víctima se intensifica cuando la misma es menor de edad.
Especialmente rigurosos en cuanto a la preservación de la identidad de la víctima habrán de ser los señores Fiscales cuando además de ser ésta menor de edad, los hechos investigados, enjuiciados o sentenciados se refieran a delitos contra la libertad sexual, por la misma índole de este tipo de informaciones y en tanto pueden originar devastadores efectos en la evolución de las víctimas, multiplicando los daños generados por los hechos en sí. En estos casos deben redoblarse las garantías. Habrá de evitarse no solo la identificación por nombre y apellidos de las víctimas menores y la captación de su imagen sino también la información sobre datos colaterales (identificación de su familia próxima, imágenes de su domicilio etc.) que sean aptos para facilitar la identificación de las víctimas (SSTC nº 127/2003, de 30 de junio y nº 185/2002, de 14 de octubre, SAP Madrid, sec. 25ª, nº 90/2004, de 17 de febrero y SAP Madrid, sec. 10ª nº 1095/2004, de 30 de noviembre, SAP Oviedo, sec. 1ª de 9 de febrero de 1995).
Mención aparte merece el supuesto de la publicación, para ilustrar una información sobre hechos noticiosos, de la fotografía de un menor fallecido. En estos casos, aun manteniéndose un interés jurídico digno de protección, si la publicación ha contado con el consentimiento de los que en vida del menor eran sus representantes legales, no procederá el ejercicio de acciones por parte del Ministerio Fiscal.
[1] En Aragón ocurre algo semejante a tenor del Art. 2 de la ley 12/2001, de 2 julio, de la Infancia y en Aragón: “La presenta ley es de aplicación a todos los menores de dieciocho años que residan en o se encuentren transitoriamente en Aragón, independientemente de su situación legal en virtud de la legislación civil aplicable”.
[2] En definitiva todo menor español o extranjero menor de 18 años se considera menor a estos efectos; es decir hay una presunción que aunque teóricamente funcione como iuris tantum, en la práctica se convierte en iuris et de iure, que no admite prueba en contrario. A este respecto se puede traer a colación la opinión de la profesora de derecho civil AURORA LOPEZ AZCONA (Actas del Foro de Derecho Aragonés, decimoséptimos encuentros, 2007, páginas 189-198) donde se dice que la edad a tener en cuenta para los MENAS como menores de edad será la de 18 años como regulación más beneficiosa para ellos por aplicación del Art. 41 de de Derechos del Niño; del “efecto directo” de las Directivas del Consejo de 2001/55 (Art. 2.h), 2003/9 (Art. ) y 2003 /86 (Art. ), aunque no hayan sido transpuestas al derecho interno español; y del Art. 17.1 de la ley Orgánica de Extranjería que habla del derecho del extranjero residente a reagrupar con el en España a sus hijos “siempre que sean menores de dieciocho años” (letra b).
[3]Artículo 1.
Mayoría de edad
1. Es mayor de edad:
a) El que ha cumplido los dieciocho años.
b) El que ha contraído matrimonio.
2. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por la ley.
3. La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará la mayoría de edad adquirida por el contrayente o contrayentes de buena fe.
[4]Artículo 27.
Emancipación por concesión
1. La emancipación por concesión de quienes ejerzan la autoridad familiar requiere que el menor tenga catorce años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil.
2.El Juez podrá conceder la emancipación al menor mayor de catorce años si este la pide y previa audiencia de quienes ejerzan la autoridad familiar o la tutela:
a) Cuando quien ejerce la autoridad familiar contraiga nupcias o conviva maritalmente con persona que no sea también titular de la autoridad familiar sobre el menor.
b) Cuando quienes ejercen la autoridad familiar vivan separados.
c) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la autoridad familiar.
d) Cuando el menor esté sujeto a tutela.
3. Concedida la emancipación no podrá ser revocada.
Artículo 28.
Inscripción
La concesión de emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.
Artículo 29.
Emancipación por vida independiente
El menor mayor de catorce años que, con beneplácito de quienes ejerzan la autoridad familiar o la tutela, o mediando justa causa, viva con independencia económica de ellos, será reputado para todos los efectos como emancipado. Quienes dieron este beneplácito podrán revocarlo.
Artículo 30.
Efectos de la emancipación
1.La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero necesitará la asistencia que previene el artículo 20 y, en su defecto, la de su curador para:
a) Realizar los actos enumerados en el artículo 12.
b) Repudiar atribuciones gratuitas.
c) Aceptar el cargo de administrador en sociedades de cualquier clase.
2. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.
[5] Vid, LOPEZ AZCONA, Aurora, LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS, Foro de Derecho Aragonés, decimoséptimos encuentros, páginas 185 y siguientes.
[6] http://www.fiscal.es/documentos/circulares/índice cronológico/2001.
[7] El COA es un centro de protección de menores del IASS que aparece regulado en el Art. 68 de la ley 12/2001, de 2 julio, de la Infancia y en Aragón, que podríamos considerar como centros de carácter urgente donde son ingresados los menores en situación de desprotección (Art. 12 LO 1/1996, 15 mayo, de Protección Jurídica del Menor) por un plazo máximo de dos meses hasta que el IASS, a través del Servicio de Protección de Menores (que en Zaragoza se ubica en calle Supervía 27), determina lo más conveniente para el menor: reintegración familiar, guarda administrativa, tutela ex lege, acogimientos familiar y residencial. En la actualidad (marzo 2009) este Centro del COA está situado en el Paseo del Canal 36 de Zaragoza capital.
Artículo 68 ley 12/2001.
Centro de observación y acogida
1. Es el centro de protección destinado a la acogida y observación del menor, mientras se realiza el estudio de su situación y de las medidas más adecuadas para su protección. La estancia de un menor en un centro de observación y acogida no será superior a dos meses.
2. En ningún caso podrán actuar como centros de observación y acogida los centros concertados ni los centros de las instituciones colaboradoras de integración familiar.
3. Se respetará el derecho a la educación de los menores residentes en los centros de observación y acogida, permitiendo la continuidad de su formación en el centro educativo al que asistieran hasta el momento de ser internados o en otros similares. En los casos en que las circunstancias del menor aconsejaran la no asistencia a un centro educativo, se establecerá la coordinación necesaria con el centro educativo de procedencia, de forma que el menor pueda mantener el proceso educativo en igualdad de condiciones con sus compañeros de curso.
[8] ALAEZ CORRAL, B, Minoria de edad y Derechos fundamentales, Tecnos, 2003, pag. 31
[9] «Según Licurgo ( . de C), en Esparta, sociedad polarizada hacia la guerra, aquellos niños que nacían con defectos físicos o psíquicos, y por tanto previsiblemente malos guerreros, eran abandonados o arrojados por el macizo montañoso de Taigeto. En Roma, los derechos de un padre de familia sobre sus hijos eran ilimitados. El recién nacido era dejado a sus pies. Si deseaba reconocerlo, se detenía y lo tomaba en sus brazos; si se alejaba, el niño era llevado fuera del hogar y expuesto en la calle. Si no moría de hambre o de frío, pertenecía a cualquiera que deseara hacerse cargo de él y convertirlo en esclavo».
[10] RIVERO HERNANDEZ, F, El interés del menor, Dykinson, 2000, pag 34
[11] También aparece con profusión en el Cc, Art. 154, “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad”. El Art. 176.1 habla del interés del adoptado. El Art. 172.4 dice que se buscará siempre el interés del menor. También el Código de Familia catalán en su Art. 133.1 establece que la potestad constituye una función inexcusable y …se ejercerá siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad.
[12] Como destaca DE LAMA AYMÁ, de los Derechos de del Menor de edad, Tirant lo Blanch, Valencia 2006, pag 91: “El grupo familiar debe acoger a cada uno de sus miembros para protegerlo de ataques externos que perjudiquen el desarrollo de su personalidad y a su vez debe dejarle suficiente libertad para que la persona desarrolle su individualidad dentro del grupo….Ningún miembro de la familia debe sacrificar su personalidad, su individualidad, sus particularidades en aras de un pretendido interés familiar decidido unilateralmente por el pater familias. El concepto de familia constitucionalmente protegido es aquel en el cual cada uno de sus miembros puede ejercer libremente sus derechos fundamentales y su personalidad. Es un modelo de familia en el que no solo existe una protección del individuo sino que también se fomenta el libre desarrollo de la personalidad”.
[13] DE , Manuel, “la reforma del derecho de familia, 1980; GULLON BALLESTEROS, Antonio, en , 1996.
[14] En igual sentido el Art. 154 Cc “Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”. Art. 159 Cc “El juez oirá ….a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años”. También el Art. 12 del CDN y Art. 9 de 1/1996.
[15] CACHON VILLAR, Pablo. COMENTARIOS A Wolters Kluwer 2008, pags. 1003-1022.
[16] Puede considerarse que DERECHO DE es más respetuosa y contundente con el derecho constitucional del menor a ser oido, que tiene su amparo constitucional en el citado Art. 39.4 CE, por su remision a los tratados internacionales que velan por los derechos del niño a través del juego sistematico de los artículos 10.2 y Art. 96 CE que hacen que el CDN forme parte del derecho interno español.
[17] Es lo que se denomina del derecho al honor, que trata de armonizar la tesis fáctica del derecho al honor con la teoría normativista. que predominó en la década de los años 80 del siglo pasado distinguía una vertiente objetiva del honor que sería el resultado de la valoración que los demás hacen de uno mismo y una vertiente subjetiva que consistiría en la valoración que cada sujeto hace de sus propias cualidades; esta tesis ha sido criticada porque deja a cada individuo lo que sea el derecho al honor y por otro lado la valoración social puede ser inmerecidamente buena o inmerecidamente mala con el riesgo de que llegara a desaparecer el honor de una persona en la estima social por sus acciones negativas como los violadores o asesinos o cuando por ausencia de capacidad natural del sujeto fuese incapaz de tener conciencia de su propia dignidad; lo cual sería contrario a la dignidad de la persona del Art. 10.1 CE y al derecho a la igualdad del Art. 14 CE. reacciona contra la tesis fáctica y configura el derecho al honor como sinónimo de dignidad, como el derecho a ser respetado por los demás; esta teoría también tiene sus inconvenientes ya que implica un concepto altamente abstracto y además objetiviza el concepto de honor estableciendo una protección igualitaria de toda persona pero a costa de obviar lo evidente ya que toda persona no es igual de respetable en su apreciación social debido a su comportamiento en la sociedad, ya que la protección del derecho al honor (lo mismo que el derecho a la imagen o a la intimidad) viene también determinada por la ley, los usos sociales y por los actos propios de cada individuo, a tenor del Art. 2.1 de la ley orgánica 1/1982. Vid DEL LAMA AYMÁ, La protección de los Derechos de del Menor de edad, Tirant lo Blanc, Valencia 2006, pag. 229-232.
[18] Vid, Vicente MAGRO SERVET, Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de , , Nº 7031, .
[19] DEL LAMA AYMÁ, La protección de los Derechos de del Menor de edad, Tirant lo Blanc, Valencia 2006, pag. 236-256.
[20] STS , GRANADOS PEREZ: “La decisión de este recurso exige clarificar el alcance de la conducta típica consistente en utilizar a menores o incapaces para la práctica de la mendicidad. Dos posiciones pueden ser mantenidas. Aquella que sostiene el Tribunal de instancia de que se cumple el tipo no solo cuando se pide la limosna a través de los menores o incapaces sino también cuando la presencia de los menores es utilizada para provocar la generosidad de los demás. Otra, por el contrario, contrae la tipicidad a aquellos supuestos en los que son los menores o incapaces los que solicitan la limosna, aunque sea de modo encubierto.
Lo cierto es que la dignidad de los menores o incapaces resulta esencialmente perjudicada cuando son instrumentalizados y se les dedica a la recaudación de dinero, mendigando, en beneficio de los mayores que se aprovechan con su explotación. Ello justifica la intervención del Derecho Penal a través de la figura de mendicidad de menores que examinamos. Otra interpretación del tipo básico, previsto en el ap. 1.º del art. 232 del CP, no resultaría acorde desde un punto de vista gramatical –nada se dice de que sea típica la conducta de aquellas personas que se hagan acompañar de menores para practicar la mendicidad como ocurría en el ap. 10 del art. 584 del CP antes de la reforma operada por 3/1989, de 21 Jun.–; histórico –los antecedentes legislativos antes mencionados no apoyan esa interpretación, especialmente cuando de Motivos de 3/1989 se refiere expresamente a «destinar a menores de dieciséis años a la práctica de la mendicidad»–; lógico ni sistemático –dado el bien jurídico que se pretende tutelar– Es más, se resistirían los principios de legalidad y mínima intervención que caracterizan al derecho penal y acarrearía efectos criminógenos en perjuicio de los propios menores o incapaces a cuya protección se orienta la conducta típica.
Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa indiferencia ante situaciones que, aunque no típicas, representen un riesgo para la salud, la dignidad o cualquier otro derecho o interés en favor de menores o incapaces.
El Ministerio Fiscal (apartado séptimo del art. 3.º de su Estatuto) y las autoridades estatales y autonómicas así como los organismos e instituciones de protección de menores deberán ejercer sus competencias, atribuciones y deberes en beneficio de menores e incapaces, como se dispone en 1/1996, de 15 Ene., de Protección Jurídica del Menor, arts. 172 y ss. del CC, y en las Leyes aprobadas por los parlamentos de las Comunidades Autónomas en defensa y protección de la infancia, adolescencia y en general de los menores e incapaces, especialmente cuando se produce una situación de desamparo o de riesgo para su salud.
En consecuencia, aunque la conducta objeto de enjuiciamiento no sea típica, el Tribunal de instancia deberá adoptar los acuerdos que estime oportunos a los efectos de que el Ministerio Fiscal, autoridad, organismo o institución estatal o autonómico competente ejercite las medidas de protección que se consideren adecuadas respecto a los menores mencionados en la sentencia”.
[21] Marc CARRILLO, Catedrático de Derecho Constitucional, La intimidad, las celebridades y el derecho a la información, en Diario , Nº 6979, Sección Doctrina, , Año XXIX, Editorial
[22] DEL LAMA AYMÁ, La protección de los Derechos de del Menor de edad, Tirant lo Blanc, Valencia 2006, pag. 197-201
[23] También el art. 16 de de Derechos del Niño de proscribe las intromisiones en la intimidad del menor al declarar que “ningún niño será objeto de ingerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de contra tales ingerencias.” También el punto de de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92 de ) declara que “todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor».
[24] La efectiva aplicación de 1/1996 se produce en la sentencia de de Asturias de . En ella son demandados tres periódicos de Gijón por la publicación en sus páginas con la identificación de un menor, de los hechos ocurridos en un partido de fútbol de categoría juvenil en los que, sucintamente, el muchacho agredió al árbitro del encuentro. La sentencia, en relación a la situación anterior a la entrada en vigor de 1/1996, es muy clara: «Si éste debiera contemplarse, exclusivamente, bajo el ámbito de protección que a los derechos del honor, intimidad y propia imagen dispensa , la respuesta sería contundente y clara, no habría intromisión ilegítima pues de todos es sabido y por las partes no se discute que el derecho del honor cede ante la libertad de información cuando es veraz y se refiere a asuntos públicos de interés general por las materias sobre las que versa o por las personas que en ellas intervienen (ad exemplum STS ) y, en el caso, no puede dudarse de la concurrencia de las notas de veracidad y relevancia pública».
Pero la sentencia, al efectuar la hermenéutica del art. 4 de 1/1996, entiende que la solución debe ser otra, puesto que la finalidad de dicha norma no es otra que reforzar los mecanismos de protección previstos en la ley orgánica del año 1982. De ahí que la protección se haya extendido en los siguientes términos: «… la protección de su honor, intimidad o imagen se refuerza frente a los ataques de terceros proscribiendo no sólo la intromisión calificable de ilegítima (lo que ya protege de ) sino también aquella que, aun no siéndolo, sea «contrario a sus intereses» (art. 4.2)». Esta afirmación lleva a a considerar innecesaria y perjudicial para el menor la publicación de su nombre completo por parte de los tres periódicos.
También, la sentencia de de Madrid de , aplica también el art. 4 para condenar a la cadena de radio COPE al extralimitarse en el ejercicio del derecho de la información e identificar a las dos hijas menores de un abogado asesinado, pese a que, ambas, habían sido tristes protagonistas del suceso, ya que una resultó lesionada con arma blanca y la otra agredida sexualmente.
La sentencia de de Álava de , aplica también esta disposición en idéntico sentido, recalcando que debe protegerse la dignidad del menor aun en el caso de que éste haya cometido un delito.
La sentencia de de Madrid, Sección 18.ª, de , considera la existencia de intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y propia imagen de dos menores de edad debido al tratamiento informativo prestado en un programa veraniego de «Antena 3 TV» y, al aplicar 1/1996, expresamente afirma: «En consonancia con lo expresado se encuentra el art. 4.3 de 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que establece y define como intromisión ilegítima, «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales», que justifica la acción ejercitada por el MF en relación con lo dispuesto en el número anterior de dicho precepto. Así las cosas, el derecho a la intimidad susceptible de protección, en cuanto al interés legítimo de las menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar supone un límite infranqueable frente al derecho a comunicar libremente información veraz». SAP de Madrid secc. 25.ª de .
[25] La profesora De LAMA AYMA, obra citada pag. 202-204, define el secreto profesional médico como el deber de todo profesional sanitario de guardar silencio sobretodo aquello que le hubiere sido confiado por el paciente o hubiera averiguado fruto de la atención medica prestada cuyo objetivo es salvaguardar el derecho a la intimidad del paciente en el ámbito sanitario. Y el fundamento de tal secreto medico esta en la relación de confianza entre el profesional y el usuario de los servicios que presupone la confidencialidad. Además la base de tal secreto medico radica en la facilidad con la que el medico accede a la esfera intima de los pacientes.
[26] DELGADO ECHEVARRIA, Jesús, en LACRUZ BERDEJO, J.L,; Elementos de Derecho Civil, I-2º DYKINSON. Madrid, 2008, pag. 93-94. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, Curso de Derecho Civil (I). Derecho Privado. Derecho de , Pedro de Pablo Contreras, Miguel Ángel Pérez Álvarez y María Ángeles Parra Lucán, 3ª edición 2008.COLEX. Pag. 269-270.
[27] STC 83/2002, , GARCIA MANZANO: “…derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.– perseguida por quien la capta o difunde» (STC 81/2001, FJ 2). Y precisando aún los contornos del mismo, afirmamos que «se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (SSTC 231/1988, FJ 3; 99/1994, de 11 Abr., FJ 5)» (STC 81/2001, FJ 2).
[28] STC 170/1987, , GARCIA-MON: “Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen, garantizados por el art. 18.1 de , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas. Y en este ámbito de la intimidad, reviste singular importancia la necesaria protección del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto. Más no es frente a invasiones de este tipo la protección que pide el recurrente en su recurso de amparo. La intromisión que denuncia, representada por la orden del empresario, trata de situarla en la esfera exclusiva de su individualidad. Dice así el recurrente: «… la decisión sobre si la estética corporal es favorecida o no por el uso de la barba, es parte integrante de la intimidad y el derecho a la propia imagen de la persona». Pero a continuación, saliendo ya del reducto de su propia decisión que nadie le discute, tiene que dar al problema su verdadera dimensión y referirse a que «la hipotética colisión entre el derecho a la libre organización productiva que la legislación ordinaria reconoce al empresario (art. 20 E.T.) y el contenido esencial del art. 18.1 de ., lógicamente debe resolverse… a favor del segundo». Delimitado así el problema es claro que transciende de la esfera estrictamente personal para pasar al ámbito de las relaciones sociales y profesionales en que desarrolla su actividad. Y a este respecto es preciso recordar que, como dice 73/1982, de 2 Dic., no pueden considerarse violados los derechos a la intimidad personal, cuando se impongan limitaciones a los mismos «como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula».
[29] DEL LAMA AYMÁ, La protección de los Derechos de del Menor de edad, Tirant lo Blanc, Valencia 2006, pag. 114-117.
[30] Vid en estas mismas Actas del Foro de Derecho Aragonés las acertadas consideraciones de la coponente Carmen Bayod.
[31] ALGUNOS DE LOS ARGUMENTOS QUE SE UTILIZARON FUERON LOS SIGUIENTES:….. 6º En el bien entendido que se trata ésta de una materia casuística por definición, en la que consiguientemente cada caso concreto habrá de resolverse mediante la técnica de ponderación, pueden darse los siguientes criterios generales:
1) La difusión de la imagen de un menor en un medio de comunicación exige contar con el consentimiento del menor maduro o de sus representantes legales.
2) Aún contando con los preceptivos consentimientos, si la difusión de la identidad o de la imagen del menor puede considerarse contraria a sus intereses, la intromisión será en principio ilegítima.
3) No procederá en general el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal ante emisión de programas o la publicación de fotografías en los que aparezcan menores, en actividades con dimensión pública tales como concursos, debates, musicales, actividades deportivas etc., siempre que las propias circunstancias que rodeen la publicación excluyan el perjuicio para los intereses de los mismos.
Tampoco procederá en general el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal ante la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan de manera meramente casual o accesoria de la información principal y siempre que tales lugares o actos no presenten aspectos negativos……
– En el presente caso parece deducirse que los menores son niños de corta edad que se encuentran en actitud de descanso en la guardería de la localidad de Cochabamba (Bolivia), según puede colegirse del rectángulo en amarillo de la derecha de esa página 15 de la revista …..: “…De ellos casi cuatrocientos son atendidos también en las guarderías”.
– Por lo tanto estamos ante una fotografía de tres niños cuyos padres o representantes legales residen en la citada localidad de Cochabamba y lógicamente se desconoce si han prestado o no su consentimiento para esas fotos; y si esos representantes legales de los menores ejercen correctamente sus facultades inherentes a la patria potestad.
Ante esta duda parece prudente afirmar, primero, que hay padres o representantes legales y que éstos ejercen correctamente la patria potestad y, segundo, que no ven con desagrado que se hagan las fotos discutidas; mucho mas se estos niños están en una guardería que se considera beneficiosa para ellos, gracias a la ayuda económica que llega de España.
– Por otra parte aun desconociendo la voluntad real de los padres o representantes legales de los menores, esa publicación de la revista de …… no parece que pueda considerarse contraria a los intereses de los menores, si estos pueden disponer de una guardería que los atiende mientras sus padres pueden dedicarse a trabajar, por ejemplo; y puede considerarse un reconocimiento hacia las personas, grupos o entidades que hacen llegar el dinero para poner en marcha estas ayudas sociales.
– Por todo lo anterior desde esta Fiscalía Menores no se considera que haya una intromisión ilegitima en el derecho a la intimidad o a la imagen de los menores que aparecen fotografiados en la pagina 15 de la revista….. y que al parecer se refieren a niños de la localidad de Cochabamba (Bolivia), donde no queda acreditado que los padres o representantes legales de los niños se opongan a las fotografías y que dichas fotos no se aprecia que sean contrarias a sus intereses.
[32] INSTRUCCIÓN FGE 2/2006, , SOBRE EL FISCAL Y DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DE LOS MENORES. http://www.fiscal.es/documentos/circulares/índice cronológico/2006.
Los abogados y la educabilidad de los Menores
Carmina Mayor Tejero. Letrado REICAZ
La intervención del abogado en justicia de menores
1.- Necesidad de especialización de los profesionales en materia de menores.
La necesidad de especialización aparece recogida en los principales instrumentos internacionales sobre la materia, y así se plasma en el apartado III.9 de º R 87 (20) del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de y en los artículos 12 y 22 de las Reglas de Beijing (Reglas Mínimas de las NNUU para de Justicia de Menores, de ).
La finalidad perseguida por este peculiar principio es la de que los asuntos penales en los que estén implicados menores de edad sean investigados, instruidos, enjuiciados y ejecutados por expertos en el ámbito de la infancia y adolescencia y en Derecho de menores, de forma que se utilicen parámetros distintos teniendo en cuenta que los destinatarios de estas normas son seres en formación y por ello, durante todas las fases del procedimiento deben recibir un trato diferente al que reciben los adultos.
final cuarta, bajo la rúbrica Especialización de Jueces, Fiscales y abogados, dispone en su apartado 3º que el Consejo General de deberá adoptar las disposiciones oportunas para que en los Colegios en los que resulte necesario se impartan cursos homologados para la formación de Letrados. Concretamente de Formación del Consejo General de , mediante Acuerdo de , adoptó el contenido mínimo para la homologación de los cursos de especialización.
La misma Disposición en su apartado primero también dispone que el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia, en el ámbito de sus competencias respectivas, procederá a la formación de miembros de y Fiscal especialistas en materia de Menores con arreglo a lo que se establezca reglamentariamente. Dichos especialistas tendrán preferencia para desempeñar los correspondientes cargos en las Salas de Menores de las Audiencias Provinciales y en los Juzgados y Fiscalías de Menores, conforme a lo que establezcan las leyes y reglamentos.
En definitiva, para los miembros de como de la especialización se torna criterio para asignar preferentemente las plazas de la jurisdicción de menores, pero sin configurar tal requisito como imprescindible para el ejercicio de la función.
En este mismo sentido, en las demarcaciones en las que no exista un servicio de guardia propio de los Juzgados de Menores, el Juez de Instrucción (no especialista) es el sustituto del Juez de Menores fuera de las horas de audiencia.
Y por supuesto, la exigencia de la especialización que se impone a los abogados estará en todo caso subordinada al derecho a la libre elección del Letrado, lo que supone que ningún obstáculo existirá para que la defensa del menor la asuma por elección de éste, asistido de sus representantes, cualquier abogado colegiado aun cuando no pueda acreditar especialización en menores. El Letrado del menor tiene participación en todas y cada una de las fases del proceso, pudiendo provomer pruebas, intervenir en todos los actos, solicitar modificación en las ejecuciones de medidas y audiencia contradictoria en la adopción de medidas cautelares (Exposición de Motivos de 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores LORRPM).
Y lo mismo sucede con la elección de Letrado para ejercitar la acusación particular regulada en el artículo 25 de víctimas y los perjudicados pueden personarse como acusación particular en el expediente de menores, ejercitando acción penal y civil, o sólo como actores civiles, ejercitando sólo acción civil. Por las víctimas y perjudicados intervendrá también un abogado que también podrá solicitar pruebas y participar en la práctica de las mismas, instar medidas, tener vista de todo lo actuado, ser oído en los incidentes que se tramiten, en la modificación de medidas, intervenir en las comparecencias y audiencias que se celebren y formular recursos.
Por último, respecto a los letrados de turno de oficio que intervengan como abogados defensores del menor expedientado o ejercitando la acusación particular, y dependiendo de las facultades autoorganizativas de los diferentes Colegios, sí será preceptivo, como sucede en Zaragoza, pertenecer al turno de especialistas de menores, como veremos a continuación.
2.- Intervención del Abogado de Turno de Oficio.
La defensa de oficio es un derecho vigente reconocido en nuestra Constitución, la “igualdad ante la ley” (artículo 14 CE), el derecho a “obtener la tutela efectiva del poder judicial en el ejercicio de los legítimos intereses” (artículo 24.1 CE), el de “acceso o atención a la defensa y a la asistencia letrada” (artículo 24.2 CE) y, finalmente, en la plasmación del principio de que “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y en todo caso respecto de quienes acrediten recursos para litigar” (artículo 119 CE). En definitiva, el turno de oficio facilita la asistencia y defensa jurídica a quienes la soliciten y obtengan el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con 1/1996 de asistencia jurídica gratuita.
Se reconocerá el derecho de asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas cuyos recursos e ingresos económicos, computados por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud. En el caso de la justicia de menores, son los padres o representantes legales de los menores los que solicitan tal beneficio.
En el supuesto de ser denegada, el Abogado designado por turno de oficio puede pasar sus honorarios al solicitante. El letrado de turno de oficio no se puede elegir, será el que corresponda en función de las guardias. Por ello, un menor al que se le tramitan cinco expedientes de reforma puede tener cinco abogados de turno de oficio.
En algunos Colegios de Abogados (por ejemplo Madrid), en jurisdicción de menores cada menor tiene el mismo abogado de oficio, si bien la primera declaración le asiste el abogado de guardia.
Por parte de los ciudadanos, en no pocas ocasiones existe el error de pensar que el “abogado de oficio” es una categoría diferente de Abogado, a modo de oposición, no siendo infrecuente la pregunta que nos formula acerca de si “¿Es usted abogado de oficio o de los de pago?”. En nuestro país el abogado de oficio no es una categoría ajena a la de Abogado a diferencia de otros países (países centroamericanos donde se ha instaurado la figura del “defensor público” como funcionario del Estado, o en Estados Unidos donde existen varios sistemas de prestar el servicio de asistencia jurídica gratuita).
Como ya se ha anunciado anteriormente, 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los Menores, en Cuarta, recuerda la especialización de los profesionales, y concretamente, el número 3 de la referida Disposición, recoge que el Consejo General de deberá adoptar las disposiciones oportunas para que en los Colegios se impartan cursos homologados para la formación de letrados que deseen adquirir especialización en materia de menores a fin de intervenir ante los órganos de esta Jurisdicción. En el Colegio de Abogados de Zaragoza se imparten todos los años cursos de especialización en materia de menores, con duración de 30 horas lectivas.
Pueden solicitar su incorporación al Turno de Oficio de Menores los abogados residentes en Zaragoza y su provincia, siendo necesaria la realización del Curso de Acceso al Turno de Oficio, que requiere una antigüedad de tres años en el ejercicio profesional, y la realización del Curso de Especialización de Menores.
La adscripción al turno de oficio es voluntaria. En la especialidad de “Menores” cada día hay un letrado de guardia 24 horas seguidas, desde las 14 horas del día en que comienza la guardia hasta las 14 horas del día siguiente, si bien deberá continuar la intervención de aquellos asuntos que les hayan sido asignados durante dicho horario para mantener y preservar el “principio de unidad de defensa”. El Letrado debe estar permanentemente localizable en el teléfono que haya facilitado.
3.- Intervención de Abogado por libre designación.
En este caso generalmente los representantes del menor designan libremente a un letrado de su confianza, al que deberá abonar sus honorarios sin estar a la espera de reconocimiento de justicia gratuita.
En la práctica viene siendo muy habitual que en un principio asista al menor un letrado del turno de oficio y posteriormente se haga cargo del asunto un abogado de libre designación. En estos casos, éste último solicitará al de turno para intervenir en el expediente y si ya se ha tramitado la asistencia jurídica gratuita se estará a la espera de que sea concedida o denegada; en el primer supuesto no se tendrá que abonar los servicios realizados por el abogado de oficio, en el segundo sí que podrá pasar minuta al cliente.
4.- El derecho del menor de asistencia letrada.
El artículo 17.3 de reconoce este derecho al detenido en diligencias policiales y judiciales cono una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el artículo 24.2 CE lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado.
La finalidad de esta asistencia consiste en asegurar, con la presencia personal del abogado, que los derechos constitucionales del detenido son respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del abogado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma.
Por ello, los menores detenidos tienen las mismas garantías constitucionales que los mayores de edad (artículo 520 de de Enjuiciamiento Criminal) sin perjuicio de un acortamiento de los plazos de detención. En consecuencia tienen reconocido el derecho a la asistencia letrada, y expresamente en del Menor en el artículo 17.2 .Todo ello es trasladable a los menores que no son detenidos, sino citados, en dependencias policiales.
En la declaración del menor será necesario:
– Nueva instrucción de derechos.
– Información de la imputación (art. 17.1 LORRPM, art. 2 Reglamento de 5/2000 y art. 520.2 LECrim.).
– Información de los derechos que asisten al menor detenido o citado.
– Deberá estar presente en la declaración el representante legal del menor (art. 17.2).
* Contenido de la asistencia letrada (art. 17.2 LORRPM y art. 520.6 LECrim.):
a) Solicitar se informe al menor detenido de los derechos que le asisten.
b) Solicitar al término de la diligencia en que haya intervenido, la ampliación o aclaración de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar.
c) Entrevista reservada, art. 17.2 LORRPM y 520.6 c) LECrim.
Posibilidad de entrevistarse reservadamente con el menor incluso antes de prestar declaración (art. 17.2 LO 8/2006).
Se reconoce el derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado incluso antes de prestar declaración en sede policial, el día entró en vigor 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en cuyo artículo trece de dicha ley añade un nuevo párrafo segundo al apartado 2 del artículo 17, reconociendo el derecho del menor a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración.
Esta entrevista está encaminada a preparar la declaración y defensa del menor y a informarle de las posibilidades que ofrece del Menor en atención al delito o falta que se le imputa.
d) Vigilar el cumplimiento de las máximas garantías y duración del tiempo de detención del menor, no más del tiempo estrictamente necesario (dentro de las 48 horas a partir de la detención, el Fiscal resolverá art.17.5 LORRPM).
e) Procedimiento de Habeas Corpus (art. 17.6 LORRPM y L.O. 6/1984 de 24 de mayo).
Carácter irrenunciable de la asistencia letrada, el art. 17.2 LORRPM no establece excepciones, ni siquiera en delitos contra la seguridad del tráfico (art. 520.5 LECrim).
En el supuesto de tratarse de detenciones de menores extranjeros, sólo se debe notificar el hecho de la detención a las autoridades consulares cuando el menor tenga su residencia habitual fuera de España o cuando se solicite por el propio menor.
El detenido menor de edad incomunicado (en relación con delitos de naturaleza terrorista) en principio gozará de los derechos propios de todo menor detenido pero no podrá designar abogado de su elección, por lo que le asistirá el letrado de oficio, ni entrevistarse reservadamente con el profesional, ni antes ni después de su declaración.
*Es también necesaria la presencia del Letrado:
a) En la declaración del menor y en las diligencias de reconocimiento de identidad, expresamente mencionadas en el art. 520 LECrim.
b) Consentimiento de un menor de que se proceda a la entrada y registro en su domicilio sin que sea precisa la autorización judicial, fundamentándolo en que las razones… sobre el alcance de la asistencia letrada en las diligencias policiales son perfectamente extensibles al caso que nos ocupa, ya que tal autorización o consentimiento es igual o incluso más trascendente que la propia declaración (STS 2032/2001, de 5 de noviembre, 5 y 16 de mayo y ). Se considera domicilio las habitaciones de hotel como domicilio de sus huéspedes (STC Pleno 10/2002 de 17 de enero –Ponente Sra. Casas Baamonte- declara inconstitucional y derogado el art. 557 de , considerando domicilio las habitaciones de hotel).
c) Consentimiento de un menor para que se proceda a la apertura en sede policial de correspondencia y paquetes (STS 409/1999, de 8 de marzo). Este criterio es seguido por 1061/1999, de 29 de junio que fundamenta esta exigencia en base a que el consentimiento prestado por el detenido, se halla viciado al no gozar de las necesarias notas de libertad y autonomía que concurren cuando se dan circunstancias de signo distinto… la asistencia de Letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una toma de postura del detenido, que afecte a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer seriamente su defensa. Esta resolución llega a establecer que la exigencia de asistencia letrada al detenido es por tanto extensible y ampliable a toda disposición sobre derechos fundamentales.
*Principios fundamentales en el ejercicio de la defensa:
– El secreto profesional.
-Los límites al ejercicio de defensa: el abogado no debe recibir objetos no efectos y ni transmitir mensajes que impliquen la colaboración en la actividad delictiva.
5.- Los menores de catorce años.
Los menores de 14 años aunque hayan cometido delitos graves o menos graves están exentos de responsabilidad penal, únicamente quedan sujetos al control de en el ámbito de protección de menores (IASS, Instituto Aragonés de Servicios Sociales), artículo 3 de 5/2000.
En ocasiones Fiscalía de Menores delegaba en el Grume a fin de tomar exploración a menores de 14 años de edad, con asistencia de letrado e información de sus derechos, práctica totalmente vedada por Ley Orgánica 5/2000. En estos casos, el abogado que era requerido para asistir a menores de 14 años mostraba su oposición o disconformidad con la toma de declaración, si es necesario constando en acta, y solicitando fuera puesto a disposición de Protección de Menores o, en su caso, Fiscalía, pero impidiendo a todos los efectos la práctica de tal prueba.
6.- Cuándo se considera que un menor está ilegalmente detenido y actuación del letrado en supuestos de detención ilegal: procedimiento de Habeas Corpus.
6.1.-El artículo 1 de 6/1984, sobre regulación del procedimiento de Hábeas Corpus (LOHC), dispone que se considera ilegalmente detenidas:
1. Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por la leyes. Los supuestos legales para la detención se encuentran regulados en el artículo 490 y siguientes de destacando su posible aplicación en los supuestos de detención por faltas regulados en el artículo 495 LECrim.
2. Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar. Los internamientos en centros de salud, psiquiátricos o residencias siempre habrán de serlo fuera de los casos expresamente previstos en (STC 104/1990, de 4 de junio).
3. Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las leyes si, transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al juez más próximo al lugar de la detención. Especialmente relevante, y desafortunadamente común, resulta esta privación ilegal de libertad que atiende a la superación de los plazos legalmente establecidos. Debemos tener muy presente que el plazo de 72 horas para una detención preventiva es un plazo máximo para mayores de edad. Procede, por tanto, la solicitud de “hábeas corpus” en aquellos supuestos donde, no agotado el plazo de las 72 horas, se hubieren practicado ya las diligencias policiales y el detenido no hubiera sido puesto en libertad o a disposición judicial (STC 224/1998). Para menores de edad, plazo máximo de detención policial es 24 horas.
4. Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida. Resulta de aplicación para los incumplimientos de los derechos previstos en los arts. 520 y siguientes de
6.2.- Actuación del abogado designado o de oficio ante una detención ilegal. Cuando se constate por la asistencia letrada de oficio o abogado designado que un menor puede estar ilegalmente detenido, además de las posibles actuaciones ulteriores relativas a la posible solicitud de nulidad de cuantas pruebas hayan sido ilegítimamente obtenidas e incluso la denuncia de hechos constitutivos de infracciones disciplinarias o penales, procederá la solicitud inmediata de incoación de un procedimiento de “hábeas corpus”.
6.3.–Legitimación del abogado designado o de oficio del detenido para solicitar el Hábeas Corpus. Aunque no aparezca expresamente enumerado entre las personas y autoridades legitimadas que contiene el art. 3 LOHC el letrado puede solicitarlo. El Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 224/1998, de y Auto 55/1996, de 6 de marzo, consideró que se encontraba legitimado para la interposición del expediente de hábeas corpus el letrado de Turno de Oficio por estar tácitamente apoderado al efecto.
Legitimados conforme al art. 3 LOHC, para instar el procedimiento están:
1. El privado de libertad, su cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos, y, en su caso, respecto de menores e incapacitados, sus representantes legales. El mismo menor puede instarlo.
2. El Ministerio Fiscal.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El juez que sea competente para su conocimiento, de oficio.
6.4.- Presupuestos para la solicitud de Hábeas Corpus.
A) La existencia de una detención a los efectos de de Hábeas Corpus. La detención será cualquier forma de privación de libertad personal concebida como situación en la que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita.
B) Que la detención no haya sido acordada por la autoridad judicial. La privación de libertad debe ser previa a la intervención de la autoridad judicial, no siendo posible en supuestos de detención judicial, prisión provisional o cumplimiento de pena privativa de libertad. El procedimiento de hábeas corpus no procede para procedimientos judiciales ya en curso.
C) Que la detención sea ilegal. La ilegalidad de la detención ya vimos que viene determinada en el art. 1 LOHC. En los supuestos allí previstos, se pone de manifiesto la existencia de una infracción de las normas constitucionales o procesales dictadas en desarrollo del art. 17 CE que recogen las garantías o derechos que asisten a toda persona detenida. Debe tenerse presente que la ilegalidad puede producirse desde un principio o con posterioridad.
6.5.- Competencia para conocer de un hábeas corpus. Competencia del Juez de Instrucción. El Juez de Instrucción es el único competente para conocer en jurisdicción de menores del procedimiento de habeas corpus y no el Juez de Menores, al establecerlo así el artículo 17.6. El fundamento de que sea el juez de mayores radica en una pura cuestión territorial o de partidos judiciales, ya que el juzgado de menores solo reside en la capital de la provincia, mientras que los juzgados de instrucción tienen su sede en cabecera de los partidos judiciales y el procedimiento del habeas corpus debe resolverse con carácter de urgencia.
6.6.- Procedimiento a seguir para el hábeas corpus. Es un procedimiento regido por los principios de celeridad y ausencia de formalismos.
La incoación del expediente puede realizarse de oficio o a instancia de parte. La forma, salvo cuando se incoe de oficio, podrá ser por escrito o mediante comparecencia. En todo caso, deben hacerse constar los datos del solicitante, los datos de la persona para la que se solicita el hábeas corpus, si ésta no fuera la misma, lugar de detención y autoridad que lo custodia y motivo por el que se solicita.
En atención a la especialidad del derecho vulnerado y a su trascendencia constitucional, permite que la petición se realice ante la propia autoridad custodiante, quien deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del juez de instrucción. En supuesto de inactividad ante una petición, el art. 5 LOHC establece el apercibimiento del juez, sin perjuicio de las responsabilidades penales y disciplinarias en las que pudieran incurrir.
El juez, tras la iniciación del expediente, examinará la concurrencia de los requisitos y dará traslado al Ministerio Fiscal. Seguidamente, acordará la incoación o denegará la solicitud por ser improcedente. El auto por el cual se resuelva se notificará al Ministerio Fiscal y no es susceptible de recurso. Ahora bien, nada obsta para que, si la resolución vulnera el derecho a efectiva (art. 24. 1s CE), sea susceptible de recurso de amparo. SSTC 66/1996, de 16 de abril, y 154/1995, de 24 de octubre, entre otras.
Decretada la incoación, se realizan lo siguientes actos:
1. Puesta inmediata de manifiesto de la persona privada de libertad ante el juez de instrucción o desplazamiento de éste al lugar donde aquélla se encuentre.
2. Audiencia a los interesados:
– Personas privadas de libertad o su representante legal o abogado.
– Ministerio Fiscal.
– Autoridad o agentes que practicaron la detención o internamiento y,
– en todo caso, aquella bajo cuya custodia se encuentre el ilegalmente detenido.
3. Proposición y práctica de prueba. La prueba podrá consistir en aquella que aporten las partes y la que, debidamente propuesta, pueda practicarse en el acto, previa declaración de pertinencia por el juzgador. Contra la denegación de algún medio de prueba, aunque no se pronuncia, habrá de hacerse constar la protesta y los motivos de la misma, así como la vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a los efectos de ulterior recurso de amparo.
El plazo máximo para la resolución del expediente es de 24 horas desde que se dictara el auto de incoación y habrá de revestir la forma de auto motivado. (Así lo ha dispuesto la jurisprudencia emanada del TC de forma reiterada en Sentencias, entre otras, 154/1995, de /1983 y 116/1986).
6.7.- Petición que se debe realizar a través de este procedimiento. El petitum de la solicitud de hábeas corpus debe constituir tanto en la solicitud de una resolución de contenido declarativo, esto es, de afirmación de la ilegalidad de la privación de libertad, como de actividad, esto es, que se acuerde la inmediata puesta en libertad, la puesta a disposición judicial o el cambio de custodia.
No es posible, por el contrario, la solicitud de responsabilidad civil o penal en este procedimiento, derivada de la detención ilegal, con independencia de que quede expedita la vía correspondiente y de que el juez venga obligado por el art. 9 LOHC a deducir testimonio de los particulares pertinentes para la persecución y castigo de los delitos que hayan podido cometerse.
7.-Intervención del letrado del menor en expedientes por conciliación o reparación (art. 19 LORRPM y 5 Reglamento). Necesaria la presencia del letrado del menor.
8.- Participación del perjudicado (art. 25 LORRPM).
* Tras la entrada en vigor ( ) de Segunda de 15/2003 de 25 de noviembre, Acusación Particular:
Se permite a los perjudicados por el delito el ejercicio en el propio procedimiento de menores del conjunto de acciones civiles que le correspondieran en atención a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la acción delictiva. La responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos es exigible junto a la penal, a no ser que el perjudicado renuncie a ella, reserve su ejercicio para un proceso civil independiente, o la ejercite por si mismo expediente. La extensión de esta responsabilidad se determina conforme a las reglas generales del Código Penal (Capítulo I del Título V del Libro I ) siendo exigible directamente al autor de los hechos si es mayor de 18 años y, siendo menor, también y solidariamente a los padres, tutores o guardadores legales pudiendo, en este último caso, atemperarse por el Juez según la influencia que hubieran tenido sobre la conducta del menor (arts. 25 y 64 LORPM, tras la ley Orgánica 15/2003).
En segundo lugar, y aquí es donde se encuentra la verdadera novedad introducida por la ley Orgánica 15/2003, se permite que las personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales, si fueran menores de edad o incapaces, puedan personarse en el procedimiento como acusadores particulares (art. 8 y 25 LORPM, tras 15/2003).
Por último, en esta Ley Orgánica se altera la restricción que para el ejercicio de la acción penal contenida antes de la reforma el art. 8 de , completando las posibilidades de intervención que asisten a los perjudicados por la acción delictiva y que con posterioridad señala el propio art. 25 de manifestando con total rotundidad la vigencia del principio acusatorio en el proceso de menores, de manera que el Juez estará absolutamente vinculado a las peticiones, no sólo del Fiscal como ocurría con anterioridad a la reforma, sino también por aquellas ejercitadas por el acusador particular no pudiendo, en ningún caso, imponer medidas de mayor gravedad que las solicitadas por uno y otros (art. 8.1 LORPM, según redacción dada por 15/2003).
Procede a reseñar el conjunto de derechos que le corresponden en el proceso a toda parte procesal, y en consecuencia también al acusador particular destacando (art. 25 LORPM, según redacción dada por 15/2003) las siguientes:
a) Ejercitar la acusación particular durante el procedimiento.
b) Instar la imposición de las medidas a las que se refiere la propia LORPM.
c) Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden.
d) Proponer pruebas. Este derecho, sin embargo, es reseñable, no se extiende a todos los elementos que pudieran ser determinantes para la futura resolución que pudiera adoptar el órgano jurisdiccional, sino que se limita únicamente al hecho delictivo y a las circunstancias sobre su comisión, pues se excluye expresamente, para salvaguardar la intimidad del menor, lo referente a la situación psicológica educativa familiar y social del mismo, actuaciones éstas que son de vital importancia, especialmente a la hora de determinar la medida más adecuada a aplicar al menor infractor para su reeducación que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su comisión.
e) Participar en la práctica de las pruebas, ya sea en fase de instrucción ya sea en fase de audiencia; a estos efectos, el órgano actuante podrá denegar la práctica de la prueba de careo cuando no resulte fundamental para la averiguación de los hechos o la participación del menor en los mismos.
f) Ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento.
g) Ser oído en caso de modificación o de sustitución de medidas impuestas al menor.
h) Participar en las vistas o audiencias que se celebren.
i) Formular los recursos procedentes de acuerdo con la propia LORRPM .
Finaliza la modificación afrontada por 15/2003 respecto al art. 25 de destacando el legislador un derecho que debe ser considerado como consustancial con la calidad de parte en todo proceso penal y en consecuencia también en el proceso de menores: “Una vez admitida por el Juez de Menores la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas las actuaciones sustanciales de conformidad con esta Ley y se la permitirá intervenir en todos los trámites en defensa de sus intereses”.
Escrito de personación ante el Juzgado de Menores.
*Con la reforma introducida por 8/2006 se da más protagonismo a las víctimas o perjudicados.
a) Derecho de información (art. 4.1º y 2º y 5º de la citada Ley). Queda patente la preocupación del legislador por otorgar la mayor protección a las víctimas y perjudicados en la jurisdicción de menores.
El perjudicado o víctima no personado, tiene derecho a ser notificado por el Secretario Judicial de todas las resoluciones que se dicten y que puedan afectar a sus intereses, incluida la sentencia.
b) Derecho de personación (art. 4.3º y 4º, introducido por 8/2006), sin los límites existentes en las anteriores redacciones de
9.- Medidas cautelares (art. 28 LORRPM).
En las medidas cautelares de libertad vigilada o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, no es necesaria vista o comparecencia, pero sí audiencia del letrado del menor, equipo técnico y entidad pública. La nueva medida de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos familiares u otras personas que determine el juez, introducida por 8/2006, se entiende que la comparecencia no es preceptiva.
Para la adopción de la medida cautelar de internamiento, sí es preceptiva la comparecencia del letrado del menor, equipo técnico, entidad pública y acusación particular si la hay.
Características:
– Posibilidad del letrado de entrevistarse reservadamente con el menor (art. 22.1 b) antes de la comparecencia.
– Necesario un previo informe técnico del menor o coetáneo “in voce”.
– Posibilidad de proponer prueba que se practique en el acto o durante las siguientes 24 horas.
– Se puede adoptar en cualquier momento, no sólo cuando el menor ha sido detenido, sino también por causas sobrevenidas que justifiquen su necesidad.
Plazo de internamiento: Seis meses, pudiendo prorrogarse a instancia del Fiscal otros tres meses, mediante Auto motivado y nueva comparecencia.
10.- Conclusión de la instrucción (art. 30 LORRPM).
Al letrado del menor se le debe notificar la conclusión del expediente (art. 30.1) y a la acusación particular.
11.- Fase de audiencia. (art. 31 LORRPM).
– Apertura de la fase de audiencia (artículos 31 al 37).
– La conformidad. Artículo 32 y 36.
12.- Sentencia.
13.- Recursos contra las sentencias del juez de menores (Arts. 41 al 42).
14.- Ejecución de las medidas (Arts. 60 LORRPM y arts. 6 y ss del Reglamento).
15.- RESPONSABILIDAD CIVIL (artículos 64 LORRPM) modificados por 8/2006.
Responsabilidad civil solidaria del menor responsable principal con sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho (artículo 61.3 LO 5/2000).
15.1.-Responsables civiles solidarios. –El menor condenado en expediente de reforma que cause daños y perjuicios siempre será responsable civil principal, a tenor del art. 61.3 LO 5/2000 y del art. 116. 1 Código Penal.Es una responsabilidad “ex delicto”, nace como consecuencia de un hecho material antijurídico e imputable a un mayor de 14 años.
Supuestos de menores de edad emancipados. El art. 61.3 LO 5/2000 no distingue entre menores de edad que sean emancipados o no, por lo que todo menor de 18 años mayor de 14 años deberían responder sus padres solidariamente por culpa in educando (donde la ley no distingue no se debe distinguir).No obstante se considera que la emancipación concedida por los padres (Art. 317 y 318 Código Civil extingue la patria potestad (Art. 169 Cc), y por lo tanto los padres no responderían de los daños delictivos causados por el menor emancipado.
En cualquier caso debe entenderse que la emancipación implica que el menor viva independientemente de los padres, con autonomía económica y familiar (que vivan en domicilios diferentes), y en caso contrario, cuando no tenga recursos económicos propios y/o vivan en el mismo domicilio que los padres, estos deben responder por los daños ex delicto que cause su hijo.
Lo mismo se puede decir del beneficio de la mayoría de edad (art. 320 y 321), ya que difícilmente puede un juez conceder una emancipación si el menor mayor de 16 no tiene autonomía personal y económica para vivir solo.
-Padres. El supuesto más frecuente será el de los padres (biológicos o adoptivos, art. 108 Cc) que serán responsables civiles directos o solidarios por culpa in educando (a tenor del art. 154.1 Código Civil: los padres tienen los deberes para con los hijos “… educarlos y procurarles una formación integral”), que tiene una naturaleza objetiva.
En el caso de que los padres estén separados o divorciados, los dos padres responderán solidariamente ya que a los dos le vincula la obligación in educando del art. 154.1º Código Civil; y además el concepto de guarda del art. 1903.2º Cc se interpreta ampliamente, incluyendo junto al custodia jurídica inherente al ejercicio de la patria potestad, la custodia de hecho derivada de la estancia y convivencia transitoria del hijo con el progenitor que ejerza el derecho visitas.
Hay límites a la solidaridad, frente al padre biológico, caso de adopción (art. 169.3 y 178.1 Cc); frente al padre biológico, con privación de la patria potestad (art. 170 Cc), salvo que gozando de derecho de visitas y tenerlo en su compañía por resolución judicial se produjese el hecho ilícito, (art. 94 Cc).
Supuesto en el que el padre de un menor, interno desde hace años en prisión, es absuelto al entender que “no está en su alcance el control y atención de su hijo”(Sentencia de del Juzgado de Menores núm. DOS de Zaragoza, interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, confirmó ).
– Tutores. También serán responsables civiles directos o solidarios por culpa in educando (a tenor del art. 269. 2º Cc: el tutor está obligado… a educar al menor y procurarle una formación integral), que también tiene una naturaleza objetiva: sí no hay padres o han sido privados judicialmente de la patria potestad (Art. 170 Cc) o se ha constituido la tutela ex lege del art. 172 Cc por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (art. 85 Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón) dada la situación de desamparo del menor.
A falta de tutor, y estando el menor en situación de desamparo, sin que nadie lo haya acogido, ni se ocupe de su guarda, deberán responder las personas que, teniendo la obligación de promover la constitución de la tutela, no lo hubieren hecho (art. 229 Código Civil).
-Acogedores. También responderán directa y solidariamente por culpa in educando. Hay dos clases de acogimiento, residencial y familiar (art. 173 Cc) también establece la obligación que tiene los acogedores familiares de procurar una formación integral al acogido. Hay dos clases de acogimiento, el acogimiento familiar y acogimiento residencial (art. 172.3 Cc.)
-Guardador legal o de hecho. Responderán directa y solidariamente, pero por culpa in vigilando de los daños y perjuicios que cause el menor ya que sólo custodia, atiende o acoge transitoriamente al menor (así se deduce del art. 253 Ley 9/1998 Código Familia Catalán para la guarda de hecho).
de Menores de Zaragoza considera guardadores legales al Instituto Aragonés de Servicios Sociales cuando los menores cometen delitos al fugarse del Centro de Reforma de San Jorge, pues la competencia administrativa para la ejecución material de las medidas de privación de libertad corresponde a de Aragón (DGA), que no pueden ceder la titularidad de dicha ejecución (art. 45.3 LO 5/2000).
También sería guardador legal si el menor comete un delito cuando están custodiados como detenidos, tiene la obligación de detener al menor y custodiarlo (art. 17.4 LO5/2000); igualmente por aplicación del art. 5.3 LO 5/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Igualmente serían guardadores de hecho, los vecinos, los padres de los amigos del menor que ha ido a pasar un fin de semana y que al no controlar debidamente al menor, éste ha cometido un delito.
–Centros docentes. Dentro del concepto de guardador de hecho, se podría incluir a los centros docentes como responsables civiles solidarios, por los hechos criminales que causaren los menores a terceros: otros alumnos del centro, profesores, visitantes del mismo.
15.2.- Moderación facultativa de la responsabilidad civil solidaria del artículo 61.3 LO 5/2000. Esta moderación facultativa presenta un contrasentido, seguramente por una duda del legislador in extremis al tratar de objetivar esta responsabilidad. Resulta paradójico que, por un lado, 5/2000 quiere facilitar lo más posible que los perjudicados cobren estableciendo una responsabilidad civil solidaria del menor con los padres, tutores, etc; pero, por otro lado, a esos mismos perjudicados se les impide que puedan cobrar íntegramente si se establece esa moderación judicial en detrimento de sus legítimos intereses.. En todo caso, solo afecta al quamtum indemnizatorio, de un modo análogo a lo que establece el art. 1.103 Cc para la responsabilidad contractual.
La moderación referida deberá ser excepcional y obedecer a circunstancias extraordinarias y de equidad: como por ejemplo el acogedor que no percibe remuneración o la percibe meramente simbólica; o la del guardador de hecho, dada la desidia del titular de la guarda legal. Así por ejemplo, la vecina que acoge a un menor porque sus padres están en prisión o los abuelos con una pensión de jubilación escasa que se encargan del nieto porque los padres son drogadictos.
Un supuesto muy peculiar fue 11/2002 del Juzgado de Menores núm. Uno de Zaragoza, en la que “la moderación alcanzaría la declaración de insolvencia de los padres del menor, de conformidad con la legislación vigente (art. 607.1 de 1/2000) por cuanto sus ingresos no superan no sólo el límite legal establecido… sino que ni siquiera, dado el estado del padre tienen para cubrirlas necesidades familiares imprescindibles para atender con razonable dignidad a su subsistencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 606.1 de 1/2000; todo ello sin perjuicio de que si en el futuro mejorara su fortuna se pudiera proceder en consecuencia”.
Cuando el perjudicado es algún educador o vigilante de la propia Comunidad Autónoma y los daños o lesiones los causa el menor sujeto a tutela o guarda administrativa de esa Comunidad Autónoma (art. 172.1.2 Cc), la jurisprudencia se muestra más proclive a moderar la responsabilidad civil del Ente Público.
15.3.- Las Compañías de Seguros (Art. 63 LO 5/2000).Los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de los actos de los menores a los que se refiere la presente Ley serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien corresponda.
Donde más incidencia tiene este artículo 63 es en el ámbito de la circulación vial, en los accidentes de tráfico, siendo de aplicación 30/1995, ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en de Vehículos a Motor, sobretodo en lo relacionado con las cuantías fijadas en el Baremo que establece el Anexo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación.
15.5.- Líneas generales del nuevo sistema: pieza separada de responsabilidad civil, su incoación y tramitación es simultánea con el expediente penal. La reforma introducida en 8/2006 modifica exclusivamente los cauces procesales para tramitar la responsabilidad civil, esto es, el artículo 64 las reglas de procedimiento, no reformando ningún aspecto sustantivo.
Conforme al nuevo artículo 16.4 de 8/2006, el Juez de Menores, junto con la incoación del expediente penal ordenará la incoación de la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil. En tal sentido, el artículo 64.1 pasa a disponer que “Tan pronto el Juez de Menores reciba comunicación sobre la incoación del expediente penal por el Ministerio Fiscal, ordenará abrir de forma simultánea una pieza separada de responsabilidad civil, notificando el secretario judicial a quienes aparezcan como perjudicados su derecho a ser parte en la misma, y estableciendo el plazo límite para el ejercicio de la acción”.
La regla general será la de que el Fiscal ejercerá acción civil. La reforma 8/2006 incide en esta idea incluyendo en el artículo 4.3 que se informará a las víctimas y perjudicados que de no personarse en el expediente y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará.
No lo hará, como excepción, en tres supuestos:
– Cuando el perjudicado renuncie a ella.
– Cuando el perjudicado la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil.
– Cuando el perjudicado se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil.
Diferencia sustancial con el proceso de adultos, en el que aunque el perjudicado se persone y ejercite la acción civil, el Fiscal también la ejercita si procede, artículo 108 LECrim.
15.6.- Reglas del procedimiento. La pieza separada ya no es un procedimiento paralelo y autónomo, sino una fase preliminar y simultánea a la fase de instrucción, que permite a las partes civiles personarse ante el Juez de Menores y queda sin contenido una vez ejercida la acción civil en los escritos de alegaciones, momento a partir del cual la acción civil se tramita acumulada a la acción penal.
Las reglas desglosadas del artículo 64 son las siguientes:
1.- Tan pronto el Juez reciba parte de la incoación del expediente por el Ministerio Fiscal, ordenará abrir de forma simultánea con el proceso principal una pieza separada de responsabilidad civil, notificando el secretario judiciales a quienes aparezcan como perjudicados y estableciendo el plazo límite para el ejercicio de la acción.
2.- Se tramita de forma simultánea, personándose quien se sienta perjudicado, compañías aseguradoras…En el escrito se designarán las personas que se consideren responsables de los hechos cometidos y contra las cuales pretendan reclamar.
3.- Escrito de personación por escrito, con flexibilidad y sin rigorismos la necesidad de indicar la identidad de los responsables.
4.- Plazo de un mes, si el perjudicado presenta el escrito fuera de plazo podrá ser inadmitido por el Juez, debiendo en estos casos continuar el Fiscal.
5.- El secretario judicial notifica la menor y sus representantes su condición de posibles responsables civiles.
6.- Una vez personados los presuntos perjudicados y responsables civiles, el Juez de Menores resolverá sobre su condición de partes, continuándose el procedimiento por las reglas generales.
15.7.- El principio de oportunidad. Con la reforma, en el artículo 18 se suprime toda referencia a la tramitación de la pieza de responsabilidad civil, por lo que a partir de ahora, el desistimiento o supuestos del solución extrajudicial del artículo 19 van a suponer la imposibilidad de que el Juez de Menores conozca de la acción civil, no quedándole más opción al perjudicado de ejercitar la acción civil ante el orden jurisdiccional civil por el procedimiento que corresponda con arreglo a la cuantía.
En estos casos se podrá solicitar testimonios de las actuaciones para articular la demanda civil y las pruebas.
15.8.- Fase intermedia y celebración de Audiencia. Se sigue el sistema equivalente al proceso penal de adultos en lo relacionado a la responsabilidad civil en el escrito de conclusiones provisionales o calificación.
En caso de conformidad con los hechos y no con la responsabilidad civil, se sustanciará el juicio en lo relativo a este extremo.
Contra la sentencia, cabe recurso de apelación conforme los trámites del procedimiento abreviado.
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